Как требуют правила сервиса narod.ru, размещаю здесь ссылки на все остальные материалы в моем поддомене (в алфавитном порядке). Позже сделаю это как-то более структурированно.
"Статья 207b". Мой краткий историко-политический обзор по Австрии
Лоренц Бёллингер. "Юность, сексуальное насилие и уголовное право"
Ричард Грин о травмах и мифах. Рецензия (отзыв) на книгу Susan Clancy "The Trauma Myth"
Мильтон Даймонд, Эва Йозифкова и Петр Вайс. "Порнография и сексуальные преступления в Чешской Республике"
Мартин Даннекер. "Замечания об отношении уголовного права к педосексуальности"
Джудит Левин. "Вредно для несовершеннолетних"
Примечания и библиографические ссылки к "Вредно для несовершеннолетних" (англ.)
Послесловие ко второму изданию "Вредно для несовершеннолетних" (2003 г., англ.)
Агустин Малон. "Онанизм и сексуальное злоупотребление детьми: сравнительное исследование двух гипотез"
Sexuality, Violence and Psychological Sequelae под ред. Michael C. Baurmann (англ.)

По просьбам трудящихся и бездельников :) начинаю выкладывать здесь все (если найду) мои переводы по теме, когда-либо выложенные в Сеть (в том числе отрывки из текстов, если целиком текст не переводился). Таких переводов не очень много (пока), хотя некоторые из них, в частности расположенные на этой странице, весьма объемны, так что не обессудьте :)

Мой блог (в нем тоже переводы, в основном, в т.ч. некоторые здесь отсутствующие):
http://lj.rossia.org/users/leshsh


Томас Штефан

Сексуальное злоупотребление подростком (статья 182 УК ФРГ)
диссертация на соискание степени доктора Университета им. Юстуса Либиха (г. Гиссен)
(оригинал: Stephan, Thomas. Sexueller Mißbrauch von Jugendlichen (§ 182 StGB). ISBN 3-8288-8433-4)

Издательство Tectum
Марбург, 2002 г.

Оглавление


Введение

Двадцать девятый закон о поправках к уголовному законодательству от 31 мая 1994 г. существенно преобразовал Главу 13 Уголовного кодекса. Статья 182 старой формулировки (с.ф.), каравшая половое сношение с девушкой моложе 16 лет, совершенное путем ее «обольщения» («Verführung»), была полностью переписана, и в новой формулировке (н.ф.) эта теперь уже единая уголовно-правовая норма получила заглавие «Сексуальное злоупотребление подростком». Эта новая норма была призвана защитить подростков не только женского, но и мужского пола от определенных видов сексуального злоупотребления со стороны взрослых. Кроме того, закон 1994 г. отменил статью 175, которая, согласно Договору об объединении Германии, ратифицированному 23 сентября 1990 г., действовала только в старых федеральных землях (изначально входивших в ФРГ - прим. перев.) и карала гомосексуальные контакты мужчин старше 18 лет с подростками мужского пола моложе этого возраста, а также статью 149 УК бывшей ГДР, которая, согласно тому же Договору, временно действовала в новых федеральных землях. Единая норма ст. 182 н.ф., действующая ныне на всей территории объединенной Германии, унаследовала от ст. 149 УК ГДР ее заглавие, отсутствие дискриминации потерпевших по половому признаку, а также их максимальный возраст; однако она содержит в себе иные признаки преступного деяния и расширяет перечень наказуемых действий. Ст. 182 н.ф., таким образом, формально устранила как дискриминацию полов, существовавшую в ст.ст. 175/182 с.ф., так и порожденное объединением отсутствие единства уголовного законодательства. Теперь мы можем видеть, что осуществление этой реформы только обострило дебаты об усовершенствовании либо полной отмене ст.ст. 175/182, которые продолжаются уже не одно десятилетие и поддерживаются критиками как со стороны политики, так и со стороны уголовно-правовой науки, сексологии и других наук, а также определенными группами интересов и лобби (в частности лобби геев и лесбиянок).

Ст.ст. 175/182 с.ф., с их постоянно подвергавшимися сомнению обоснованиями, в конечном итоге не выдержали проверку на соответствие вновь утвержденному Четвертым законом о реформе уголовного законодательства (StrRG-4) от 23 ноября 1973 г. постулату о том, что исключительной задачей уголовного закона является наказание абсолютно нетерпимых, общественно опасных деяний, направленных против охраняемых законом ценностей, и что уголовный закон должен иметь исключительно рациональное содержание. Но и ст. 182 н.ф. оказалась препятствием для удовлетворения целого ряда нужд и интересов. В результате голоса ее критиков не утихли, а сконцентрировались (в стане тех, кто выступает за ее полную отмену) на утверждениях об очевидной бессмысленности криминализации тех ненасильственных, добровольных действий, которые в старой редакции были ненаказуемы, а именно сексуальных контактов взрослых женщин с подростками мужского или женского пола, а также расширения перечня видов наказуемых действий с единственного - полового сношения - на все виды действий сексуального характера.

В первой части данной работы будет показано, что послужило причиной отмены ст. 175 и изменения формулировки ст. 182. Обзор истории возникновения и изменения обеих норм должен помочь читателю составить себе представление о том, на каких правовых традициях они были основаны, чем аргументировалась их новая редакция, какие аргументы сохранились с прежних времен, а какие были опровергнуты новыми научными исследованиями.

В первой главе второй части рассматривается история создания новой формулировки ст. 182, в особенности то решающее влияние, которое оказало на него объединение Германии, а также дается представление о различных аргументах, выдвигавшихся как в пользу создания этой новой, единой нормы, так и за или против ее полной отмены.

Хронологический порядок, в котором представлены отдельные проекты ст. 182 н.ф., дает возможность проследить те аргументы, которые в конечном итоге были приняты законодателем, а также отраженные в них различные политические идеологии.

Во второй главе второй части, посвященной углубленному доктринальному анализу ст. 182 н.ф., подробно рассматриваются как общая структура состава преступления, так и его отдельные признаки, а также проблемы, возникающие в следственной и судебной практике в связи с недостаточной определенностью и практической применимостью этой нормы.

Проблема практической применимости ст. 182 оказала важное влияние на данный автором ответ на вопрос о целесообразности криминализации «сексуального злоупотребления подростком», которому посвящена третья часть данного исследования. Вопрос целесообразности криминализации должен рассматриваться, с одной стороны, с точки зрения конституционных полномочий законодателя криминализовать то или иное деяние («можно»), с другой стороны, с точки зрения той пользы или вреда для уголовно-правовой политики, которую приносит его криминализация либо декриминализация («нужно»). Польза или вред криминализации определяется теми критериями, которые выкристаллизовались в дискуссиях о правовой реформе, ибо системная критика законодательства возможна лишь по тем меркам, которые установил для себя сам законодатель.

В соответствии с целью существования ст. 182, вопрос ее целесообразности сводится, во-первых, к вопросу существования или надуманности той опасности для сексуального развития подростков, от которой она их призвана защищать (этот вопрос будет подробно рассмотрен на основе результатов новейших научных исследований), и, во-вторых, к вопросу способности или неспособности подростка к сексуальному самоопределению.

Ответ на вопрос о целесообразности существования ст. 182 содержится в выводах данной работы, где автор сравнивает относительные преимущества и недостатки ее сохранения с преимуществами и недостатками ее предположительной полной отмены. Также рассматриваются возможные последствия ее отмены в плане системного подхода ко всей Главе 13 Уголовного кодекса.


Часть первая
Причины реформы

I. Эволюция статей 175, 182 - от Имперского УК 1871 г. до наших дней

1. Статья 175

Статья 175 Имперского УК 1871 г., написанная по образцу ст. 143 УК Пруссии, карала «противоестественный разврат между мужчинами» тюремным заключением; по усмотрению суда к нему могло добавляться поражение в правах. Понятие «разврата» судами разных земель толковалось по-разному: в то время как, например, Баварский кассационный суд причислял к нему любые действия сексуального характера, Верховный трибунал Пруссии ограничивал это понятие пенетративными актами.

Такие действия считались проявлением крайнего вырождения и умаления человеческого достоинства, в высшей степени опасным для общественной морали. Разнобой в толковании понятия «разврата» был устранен в 1879 г., с учреждением Имперского суда. Имперский суд в своих постановлениях ориентировался на решения прусских судов и признавал преступными лишь те действия, которые имели «естественный» аналог. По его определению, «противоестественным развратом» могли считаться только прямые «телесные» соприкосновения, соответственно, наказуемы были, помимо анальных и оральных сношений, также прикосновения полового члена к телу другого мужчины. Мастурбация оставалась ненаказуемой.

Закон о поправках к Имперскому УК, принятый национал-социалистами 28 июня 1935 г., не просто резко ужесточил и расширил действие ст. 175: в совокупности с соответствующими директивами и циркулярами он стал основой обусловленной человеконенавистнической идеологией целой программы преследования гомосексуалов. Созданная Гитлером в 1933 г. «Германская правительственная комиссия по уголовному праву», призванная разработать концепцию нового, национал-социалистического, уголовного законодательства, подчеркивала в своих заявлениях, что великий, сильный и здоровый в нравственном отношении немецкий народ должен особенно яростно бороться со всеми «противоестественными явлениями», в число которых входил, конечно, и гомосексуализм, вплоть до физического истребления их носителей.

С точки зрения нацистской идеологии, гомосексуалы подавляли здоровый численный прирост немецкого народа, являясь «ошибкой природы».

Символом тотальной дискриминации и слежки стали учрежденные еще в 1934 г. так называемые «розовые списки», в которые Гестапо заносило гомосексуалов, реальных и мнимых. Создание этих списков обосновывалось необходимостью блюсти чистоту расы и хранить бдительность; истинной же их целью было устранение нежелательных политических фигур. Закон 1935 г. расширил понятие «противоестественного разврата», включив в него иные действия сексуального характера. Теперь к таковым относились не только «подобные естественным» физические контакты, но и «любые действия, которые объективно, с точки зрения здоровых народных воззрений, оскорбляют стыд и нравственное чувство, а субъективно продиктованы сладострастием (похотью)». Определяющим в вопросе признания тех или иных действий развратными являлось впечатление внешнего наблюдателя. Состав преступления по ст. 175 стал предельно расплывчатым, лишенным ясных очертаний, перегруженным неопределенными формулировками и, таким образом, открыл широкую дорогу произвольным, идеологически мотивированным толкованиям.

Отныне наказуемы стали и «нетелесные» действия, которые кому-то могли показаться «непристойными». За эти действия (в их квалифицированных составах) ст. 175 предусматривала теперь, вместо прежней тюрьмы сроком не менее шести месяцев, каторгу до десяти лет.

Вскоре после краха нацистского режима проявилось стремление законодателей исправить это вопиющее положение, внеся поправки в ст. 175. Следуя примеру зарубежных стран Европы, а также рекомендациям экспертов, призывавших пойти дальше и полностью ее отменить, в 1959 г. Большая комиссия по уголовному законодательству Бундестага внесла предложение декриминализовать так называемый «простой (мужской) гомосексуализм», то есть добровольные сексуальные отношения между совершеннолетними мужчинами. На первых порах это предложение поддержки не получило. Правительственный проект УК 1962 г. (E-62) в ст. 216 предусматривал ответственность и за «простой гомосексуализм»; правда, наказуемы должны были быть только анальные и оральные сношения. Однако в случае отношений между партнерами старше и моложе 21 года для старшего партнера предусматривалось наказание и за развратные действия, а в случае «побуждения» партнера моложе 21 года ответственность за развратные действия должна была наступать с 18 лет.

В качестве меры наказания предусматривалось лишение свободы на срок до трех лет; в случае подсудимых моложе 21 года суду предоставлялось право освобождать их от ответственности, не назначая наказания. За «развратные действия между мужчинами при отягчающих обстоятельствах» ст. 217 E-62 предусматривала лишение свободы на срок не менее шести месяцев. Под отягчающими обстоятельствами понимались отношения зависимости, «обольщение» и проституция. При отягчающих обстоятельствах также покушение на совершение развратных действий явным образом объявлялось наказуемым.

Альтернативный проект УК 1968 г. (AE-1968) пошел значительно дальше в направлении реформы и в ст. B8 сокращал наказуемость гомосексуализма гораздо более существенно, чем E-62. Сам язык этой статьи символизировал смягчение, заменяя происходящее из Средних веков понятие «разврата» на «сексуальные действия некоторой интенсивности». Ее самой важной новеллой была полная легализация «простого гомосексуализма» путем установления возраста согласия для него на уровне 18 лет. Отягчающих обстоятельств при ненасильственном гомосексуализме (нарушении возраста согласия) AE-1968, в отличие от E-62, не предусматривал.

Тем не менее в отношении подростков мужского пола AE-1968 не отказался от идеи их уголовно-правовой защиты от гомосексуальных «посягательств», обосновывая ее необходимость тем, что, по представлениям тогдашней науки, «в результате гомосексуальных посягательств, особенно исходящих от взрослых, несовершеннолетние переживают по меньшей мере временную травму, и при определенных обстоятельствах их психическое, духовное и социальное развитие может быть серьезно нарушено». Также приводился аргумент о традиционных предрассудках против гомосексуалов, об их статусе изгоев общества.

Между тем под влиянием обоих проектов УК требования принципиальных реформ уголовного законодательства, и прежде всего ст.ст. 175-175b, раздавались все громче, и среди них все чаще слышались требования их полной отмены.

В основе требований отмены лежало воззрение, что в свободомыслящем, правовом обществе уголовно наказуемы должны быть только общественно опасные деяния и что право должно быть отделено от морали. Однако Первый закон о реформе уголовного законодательства (StrRG-1) от 25 июня 1969 не оправдал надежд на полную отмену «гомосексуальных» статей. И все же в значительной степени следуя этому постулату - с поправкой на защиту несовершеннолетних - он положил начало серьезнейшим изменениям в УК ФРГ, в частности, заменив ст.ст. 175-175a на новую редакцию ст. 175. Теперь, как это предусматривалось и в AE-1968, «простой гомосексуализм» был ненаказуем, за исключением ситуаций зависимости и проституции. Необходимость этой реформы обосновывалась, помимо прочего, невозможностью изменить сексуальную ориентацию взрослых мужчин и стремлением сократить поле деятельности шантажистов. Защите несовершеннолетних (как она тогда понималась - прим. перев.) эта легализация гомосексуальных отношений между взрослыми не вредила. П. 1 ч. 1 ст. 175 новой редакции карал развратные действия лишением свободы на срок до пяти лет, почти не отличаясь в этом от ст. 175 старой редакции. Отличие состояло в том, что новая редакция ограничивала круг потерпевших лицами моложе 21 года, а круг несущих ответственность лицами старше 18 лет. Требование снизить максимальный возраст потерпевших (возраст согласия) до 18 лет, подкреплявшееся научными данными о том, что сексуальная ориентация формируется задолго до этого возраста, тогда не было удовлетворено. Отказ был мотивирован тем, что значение имеет не только сексуальная ориентация, но и общее психическое развитие, а также социальная адаптация, которые в отдельных случаях могут завершаться после 18 лет. Также в качестве аргумента против понижения звучали ссылки на возрастные предпочтения зрелых гомосексуалов и, как и в обосновании AE-1968, на возможность вытеснения молодых людей на обочину общества в результате их «гомосексуализации».

Прим. переводчика: утверждение автора, что «простой гомосексуализм» был ненаказуем, несмотря на то, что гомосексуализм с 18-20-летними продолжал оставаться наказуемым (даже для них самих, а до 1969 г. и для 14-17 летних!), объясняется тем, что совершеннолетие в ФРГ до 1975 г. наступало в 21 год, а не в 18, как теперь.

П. 2 ч. 1 ст. 175, соответствующий п. 2 бывшей ст. 175a, предусматривал наказание за понуждение к гомосексуальным развратным действиям в условиях зависимости, а п. 3 ч. 1 ст. 175, соответствующий п. 4 бывшей ст. 175a, - за гомосексуальную проституцию. В ч. 2 ст. 175 явным образом говорилось о наказуемости покушения в случае п. 2 ч. 1, а в каждом случае покушения, подпадающего под п. 1 ч. 1, требовалось определять наказуемость отдельно в соответствии со ст. 43 ч. 2. О наказуемости покушения в случае п. 3 ч. 1 говорилось в самой диспозиции («или предлагает себя»). Квалифицирующих признаков новая редакция ст. 175, в отличие от бывшей ст. 175a, не содержала. И, наконец, ч. 3 ст. 175 новой редакции давала право суду освобождать виновных, не достигших 21-летнего возраста, от ответственности без назначения наказания.

В соответствии с ясно выраженным в нем постулатом защиты ценностей, Четвертый закон о реформе уголовного законодательства (StrRG-4) продолжил совершенствование ст. 175, пойдя гораздо дальше. По его недвусмысленным формулировкам, наказуемы должны были быть не просто посягательства на нравственность и мораль, а исключительно деяния, наносящие ущерб или несущие угрозу охраняемым ценностям (в данном случае ненарушенному сексуальному развитию подростков мужского пола), а уголовный закон стал «ultima ratio» (лат. «последний аргумент») государства в осуществлении политики защиты граждан и общества. Этот переход уголовного законодательства от защиты некоего смутно понимаемого «образа мыслей» к защите четко определяемых ценностей символизировала и смена названия Главы 13 УК: теперь это были не «Преступления против нравственности», а «Преступления против сексуального самоопределения».

Как это было предусмотрено еще в AE-1968, старомодное и вызывающее дурные ассоциации понятие «разврата» было заменено на нейтральное выражение «действия сексуального характера». Состав преступления образовывали теперь действия сексуального характера, «предпринятые» лицом мужского пола, достигшим 18-летнего возраста, в отношении лица мужского пола моложе 18 лет либо «принятые» старшим партнером от младшего.

Понижение возраста согласия с 21 года до 18 лет обосновывалось новыми научными исследованиями, согласно которым сексуальная ориентация почти всегда формируется до достижения этого возраста и «переориентацию» после него можно исключить. Под действиями сексуального характера понимались, как и в ст. 184c п. 1, только такие, которые «достаточно значительны, чтобы нанести ущерб охраняемой ценности». Кроме того, они должны были быть сексуальными по своим «внешним», объективным проявлениям; субъективный элемент в виде «сладострастной» или «похотливой» мотивации более не рассматривался. «Значительность» действий определялась по той степени опасности, которую они создавали для охраняемой ценности, то есть чем старше был потерпевший, тем большее значение имели их интенсивность и продолжительность. Теперь какая-нибудь бестактность, «безвкусица» или простое «неприличие» уже не могли быть составом преступления: формулировка статьи требовала физического контакта. Состав преступления «понуждения к разврату в условиях зависимости» был из ст. 175 удален, так как в отношении подростков моложе 18 лет он покрывался новой редакцией ст. 174 (ч. 1 п. 2), а в отношении мужчин старше 18 лет - ст. 240. Состав преступления гомосексуальной проституции был исключен из ст. 175 без замены, так как целесообразность ее криминализации более не казалась очевидной. Клиенты гомосексуальных проституток, как правило, много старше 21 года, и их «переориентация» крайне маловероятна. Ч. 2 ст. 175 позволила освобождать виновных от ответственности теперь не только в случае недостижения ими 21-летнего возраста (п. 1), но и в том случае, если «поведение потерпевшего дает основания полагать, что преступная неправда совершенного против него деяния незначительна» (п. 2). Идея «слияния» ст.ст. 175 и 182 в единую норму, защищающую от «обольщения» подростков обоего пола, тогда была отвергнута на том основании, что доказать «обольщение» не всегда легко и что опасность сексуального злоупотребления для подростков разного пола не одинакова.

2. Статья 182 старой формулировки

Предшественницей ст. 182 была ст. 149 УК Пруссии 1851 г., которую Имперский УК позаимствовал из Проекта II УК Северогерманского Союза. Вплоть до реформы StrRG-4 ст. 182 предусматривала наказание за «обольщение» только «беспорочной» девушки моложе 16 лет.

После того как StrRG-1 отменил ст. 175a, ст. 182 осталась единственной в германском УК статьей за «обольщение». В соответствии с судебной практикой и доктриной, обольщение означало воздействие на волю девушки, особенно с использованием ее неопытности во взаимоотношениях полов и недостаточной «сопротивляемости», с тем чтобы склонить ее к половому сношению, которого она сама не желала. Общепринятая интерпретация «беспорочности» подразумевала «нравственно-половую чистоту», или «девичью честь». Хотя этот деликт относительно редко попадал в поле зрения широкой общественности, тем не менее целесообразность его существования издавна оспаривалась специалистами, главным образом из-за его сомнительной пользы с точки зрения криминальной политики. Впрочем, мнения теоретиков образовывали полный спектр: одни требовали его полной отмены, другие рекомендовали ограничить сферу действия, третьи - сохранить в неизменном виде, а некоторые даже призывали расширить. Многие законопроекты, предлагавшиеся с момента принятия Имперского УК в 1871 г., предусматривали как ужесточение, так и смягчение ст. 182. Практически ни один из признаков преступного деяния юристов не удовлетворял. Особенно сомнительным выглядел признак «беспорочности», который приводил к значительным затруднениям в процессе доказывания вины. Попытки доказать этот признак в судебном процессе подвергали потерпевших опасности вторичной травматизации. Проект E-62 в своей ст. 213 этого признака уже не содержал, и его авторы обосновывали отказ от него следующим образом: требование установления наличия этого признака судьей приводит к тому, что «прошлое девушки становится предметом мелочного разбирательства, и каждая малейшая ее ошибка выставляется на всеобщее обозрение и нередко преувеличивается». В результате девушки испытывали чувство позора, а их репутация сплошь и рядом оказывалась сильно подмоченной. С другой стороны, специалисты подчеркивали, что понятие «беспорочности» в известной мере зависит от того, что понимается под обольщением, и этот вопрос вставал с особенной остротой, если потерпевшая на момент инкриминируемых действий уже не была девственницей. Факт недевственности потерпевшей был эквивалентен опровержимой презумпции, что девушку, имеющую сексуальный опыт, уже невозможно обольстить (или, что то же самое, «совратить» - прим. перев.), то есть, несмотря на эту презумпцию, «порочные» девушки тоже входили в круг потенциальных потерпевших. Необходимость их включения в круг потерпевших обосновывалась тем, что «нельзя оставлять безнаказанными тех, кто единожды оступившихся, но исправившихся девушек вновь сбивает с пути истинного».

Альтернативный проект AE-1968 также предусматривал сохранение состава преступления «обольщения» исключительно из соображений защиты несовершеннолетних. Его авторы в своем обосновании ст. B6 отказались от морализаторства и выразили серьезные сомнения в том, что подростки в возрасте 14 лет и старше нуждаются в какой-либо особой уголовно-правовой защите, в частности от ненасильственных сексуальных контактов. Они сетовали на отсутствие серьезных научных данных, которые позволили бы им сделать более однозначный вывод о вреде или безвредности таких контактов и, соответственно, о целесообразности или нецелесообразности их криминализации. «Учитывая сегодняшние реалии сексуальных отношений между несовершеннолетними», AE-1968 предусматривал ограничение круга ответственных лиц мужчинами старше 18 лет, а в случае подсудимых в возрасте от 18 до 21 года предоставлял суду право освобождать их от ответственности даже в случае доказанности их вины. Ограничение круга потерпевших только девушками в возрасте либо 14, либо 15 лет оставляло пробел в законе, который стал бы очевиден, если бы по нему привлекли к ответственности за сексуальный контакт с девочкой моложе 14 лет кого-то, кто заблуждался относительно ее истинного возраста. Как и предшествующие проекты УК, AE-1968 содержал требование прекращения уголовного преследования в случае женитьбы виновного на потерпевшей, однако, в отличие от E-62, отказался от требования возобновления преследования в случае расторжения брака или признания его недействительным как от «слишком нежизненного».

Вся эволюция ст. 182 с.ф. в конечном итоге свелась к тому, что в 1973 г. StrRG-4 ее сохранил (из тех же соображений защиты несовершеннолетних), внеся в нее первую и последнюю в ее истории поправку, которая, в частности, исключила из нее признак «беспорочности»; обоснования этому давались те же, что в E-62. В отличие от того, что предусматривал AE-1968, StrRG-4 не ограничил круг ответственных лиц совершеннолетними, однако, как это было предусмотрено в AE-1968, дал право суду освобождать их от ответственности в случае недостижения ими 21-летнего возраста. Как и почти все предшествующие проекты и комиссии, StrRG-4 рассматривал возможность расширения сферы действия ст. 182 на потерпевших мужского пола. Целесообразность такого расширения аргументировалась необходимостью соблюдения принципа равенства полов, а также тем, что психосексуальное развитие подростков мужского пола подвергается такой же опасности в результате обольщения их взрослыми женщинами, как развитие подростков женского пола - в результате обольщения их мужчинами. Однако эта идея тогда была отвергнута по тем соображениям, что психика мужского и женского пола не одинакова, что подростки мужского пола не могут беременеть, а также потому, что такое расширение могло иметь своей неявной целью отмену ст. 175.

II. Нравственность и мораль в уголовном праве

Как мы видим на примере истории ст.ст. 175/182, «безнравственное» поведение в прошлом часто приравнивалось к криминальному. Это отражало и старое название Главы 13 УК - «Преступления против нравственности». Криминализация таких деяний, как «простой гомосексуализм», «разврат с животными» или «распространение развратных сочинений среди взрослых», очевидно, не преследовала цель защиты ценностей. Однако и после реформы StrRG-4 УК ФРГ оставался некоей смесью права, нравственности и морали, в связи с чем раздавалась критика в отношении законодателя, что он пошел недостаточно далеко по пути ограничения наказуемости только теми деяниями, общественная опасность которых несомненна. И тут мы подходим к коренному - и вечному - вопросу уголовного права (и в особенности законодательства о сексуальных преступлениях): должен ли уголовный закон охранять только «внешний» общественный порядок и правовые ценности, или же его задачей является также наказание безнравственности и аморальности, независимо от того, создают ли они угрозу ценностям в данном конкретном случае. Некогда Федеральный верховный суд в своем решении (впоследствии подвергавшемся обильной критике) указал, что в сфере сексуальных преступлений действует самоочевидный нравственный закон, «существующий сам по себе», обязательность которого для всех вытекает из «изначально предначертанной иерархии ценностей». Также и Федеральный конституционный суд тогда подтвердил юридическую значимость «нравственного закона», постановив, что безнравственность в сексуальной сфере должна определяться исходя из господствующих в обществе воззрений.

Те же представления лежали в основе проекта E-62, авторы которого писали в его обосновании, что «чистота и здоровье в половой сфере являются важнейшей предпосылкой сбережения народа и естественного уклада его жизни» и что «определенные виды этически особенно предосудительного и, по общему мнению, постыдного поведения должны оставаться наказуемыми даже тогда, когда в данном конкретном случае охраняемые ценности не страдают».

Однако признать существование обязательного для всех нравственного закона именно в сексуальной сфере не представляется возможным. Сексуальность в принципе определяется индивидуальными представлениями и свободным развитием каждого человека, а ее нравственная оценка подвержена постоянно меняющимся воззрениям масс, и в этой сфере царит плюрализм мнений. Все это в полной мере соответствует основам свободомыслящего, демократического общества. Таким образом, в сфере сексуального поведения правопорядок, основанный на общеобязательном нравственном законе, не соответствовал бы «эмпирической действительности», и его невозможно было бы объективно «описать и предписать» (Jäger, 1957; Eser, 1970). Свободное развитие личности в плане сексуального поведения ограничивается лишь ст. 2 ч. 1 Конституции, которая требует от каждого, чтобы его поведение не нарушало право остальных граждан на их собственное свободное развитие.

Ст. 2 Конституции никакого «нравственного закона» не предписывает. Исходя из этого факта, Федеральный верховный суд в своем решении по «порнографическому делу Fanny Hill» постановил, что задачей уголовного закона является не «утверждение неких стандартов в области половой морали», а «защита граждан и общества от нарушений правопорядка и грубых посягательств». Это подчеркивал и «Доклад Гриффина» в 1956 г., указывая на то, что государство не должно вмешиваться в деятельность, не вредящую общему благу. Федеральный конституционный суд, в свою очередь, разъяснил, что сексуальность, как часть сферы личной жизни, вместе с остальными правами личности подпадает под действие ст. 1 ч. 1 и ст. 2 ч. 1 Конституции, а следовательно, каждый гражданин имеет право свободно определять собственные установки на сексуальность, не оглядываясь на некий общеобязательный «сексуальный порядок». Проект AE-1968 также постулировал необходимость ограничить законодательство о сексуальных преступлениях санкциями за общественно опасные деяния. Наконец, этот постулат был претворен в жизнь Первым и особенно Четвертым законом о реформе уголовного законодательства, окончательно утвердившим принцип защиты ценностей. Отделение уголовного закона от морали всячески приветствовали и реформаторски настроенные авторы теоретических работ.

Однако отделение закона от морали в этом аспекте не означает, что ради защиты ценностей произошел отказ от некоей социально-этической «нижней планки». Необходимость соблюдения «элементарной общественной морали» (в смысле «общественного договора», или сохранения общего блага) следует из функции уголовного закона как средства охраны порядка и мира. Необходимость уголовно-правовой защиты тех или иных ценностей определяется именно их социально-этическим значением.

При этом в задачи уголовного закона не входят формирование чьих-либо установок на сексуальную жизнь, сдерживание каких-либо форм сексуального поведения или чье-либо «воспитание». Сексуальное воспитание является привилегией родителей и, в пределах, установленных ст. 7 ч. 1 Конституции, школьных учреждений. Школьные учреждения обязаны давать подросткам возможность свободно развивать свою систему ценностей и совесть и соответствующим образом формировать свое сексуальное поведение, сознательно и с соблюдением прав окружающих. Следовательно, уголовное право в этой сфере применимо только для наказания антиобщественного поведения, да и то лишь в тех случаях, когда наносится ущерб или создается угроза для охраняемых законом ценностей, которыми в сфере защиты несовершеннолетних являются их физическое и психическое здоровье, свобода сексуального самоопределения и ненарушенное сексуальное развитие.

III. Обоснования статей 175 и 182 старой формулировки

1. Статья 175

Первым, кто дал обоснование для уголовно-правового запрета на мужской гомосексуализм, был Имперский суд, который в своем определении, разъясняющем, что следует считать «противоестественным развратом», указал на то, что необходимость такого запрета вытекает из самих основ «половой нравственности». Того же мнения придерживалась и Первая коллегия Федерального конституционного суда, которая в своем решении от 10 мая 1957 г. подчеркивала, что однополый секс является «недвусмысленным посягательством на нравственный закон». Затем и Федеральный верховный суд осудил мужской гомосексуализм как «посягательство на нравственность». Проект E-62, хотя и упоминал в своем обосновании, что «важнейшей задачей уголовного закона является защита правовых ценностей», тем не менее настаивал на необходимости сохранить запрет на мужской гомосексуализм по соображениям охраны здорового народного самосознания, нравов, морали и физического здоровья народа.

На протяжении всей дискуссии об обоснованности запрета на «простой мужской гомосексуализм» всевозможные теоретики и суды выдвигали множество подобных обоснований, как например: «нормальность и естественность половой жизни», «защита брака и семьи», «чистота взаимоотношений в обществе», «охрана гетеросексуальной структуры общества», «охрана сексуальной жизни», «недопущение сексуализации отношений между мужчинами» и, конечно, «профилактика распространения гомосексуализма».

С переориентацией уголовного закона на защиту ценностей аспект защиты несовершеннолетних вышел на первый план, и в этом аспекте в качестве главного обоснования выдвигалась охрана ненарушенного сексуального развития подростков мужского пола. Необходимость такой охраны в Законе о реформе 1973 г. (StrRG-4) обосновывалась опасностью «гомосексуализации» подростков в результате их сексуальных контактов со взрослыми мужчинами. Правда, в том же обосновании говорилось, что, по утверждениям участвовавших в подготовке Закона экспертов, «гомосексуализация подростков мужского пола в возрасте 16 лет и старше возможна лишь в исключительных случаях». Тем не менее именно невозможность исключить негативное влияние гомосексуальных контактов на сексуальное развитие несовершеннолетних приводилась в качестве главного мотива сохранения ст. 175.

Однако теория «гомосексуализации» («импринтинга», или «гомосексуального совращения») в качестве чуть ли не единственного объяснения возникновения и распространения гомосексуальности была опровергнута новыми научными данными из области медицины, сексологии, психологии, психоанализа и др., которые, по мнению почти всех экспертов, свидетельствуют о том, что гетеро- либо гомосексуальная ориентация формируется уже в раннем детстве и закрепляется на очень ранних этапах развития человека.

Необходимость сохранения ст. 175 в StrRG-4 обосновывалась также тем, что «еще не вполне самостоятельные молодые люди должны быть ограждены от возможного вытеснения их на обочину общества, в результате которого их жизнь порой становится весьма нелегкой». Однако, например, М. Брунс характеризовал это обоснование как абсурдное, поскольку именно существование ст. 175 и связанные с ней уголовные процессы в немалой мере способствовали дискриминации гомосексуалов и превращению их в изгоев общества. Также и постоянно звучавшие ссылки на то, что гомосексуальный опыт не позволяет подросткам чувствовать себя «нормальными» и порождает конфликты между ними и окружающими, были опровергнуты целым рядом научных исследований. В конфликтах между гомосексуальными подростками и их окружением виновата не гомосексуальность, а распространенные в обществе предрассудки.

2. Статья 182 старой формулировки

Как показал Р. Лаутманн, для ст. 182 с.ф. всегда давались постоянно меняющиеся и часто далекие от идеи защиты несовершеннолетних обоснования, «скрытые в глубине десятилетий». Например, Четвертая коллегия по уголовным делам Имперского суда писала в своем решении от 25 марта 1904 г.: «Статья 182 защищает молодежь женского пола до достижения ею 16-летнего возраста: не от вовлечения в разврат в широком смысле, но от злоупотребления через любодеяние путем обольщения. Защита от беременности или венерических болезней не является главной целью этой нормы; ее смысл в том, чтобы в указанных пределах хранить физическую половую чистоту девушки и не допускать умаления ее способности противостоять соблазнам и беречь свою девичью честь, которая несет урон в результате того, что девушка отдается обольстителю». Упор на физическую половую «чистоту» и «девичью честь» отражал представление Имперского суда о том, что основой законодательства о сексуальных преступлениях является нравственный закон. Поддержка нравственного закона со стороны высоких судов вела ко все более широким, сомнительным с точки зрения права, опасным толкованиям правовых норм, в том числе, конечно, и ст. 182, и способствовала легитимации прочих статей УК, основанных на нравственности и морали.

Необходимость существования ст. 182 с.ф. обосновывалась, прежде всего, тем, что юные девушки имеют мало опыта во взаимоотношениях полов и потому якобы неспособны выдерживать натиск «обольстителей». Вплоть до реформы 1994 г. в качестве важного мотива приводилась также защита от ранней беременности и связанных с ней психических травм. Разные юристы придавали неодинаковый вес признакам «обольщения» и «беспорочности» и, в соответствии с этим, давали разные обоснования помимо «половой чистоты» и «девичьей чести», также не свободные от морализаторства, как например: «женская невинность» и связанная с ней конкурентоспособность на «рынке невест», «сбережение народа» и даже «честь родителей» и «право родителей на воспитание». Реформа StrRG-4, устранившая признак «беспорочности», в какой-то мере удовлетворила давние требования переориентировать ст. 182 с защиты нравственности на защиту несовершеннолетних, то есть их права на сексуальное самоопределение, физическое и психическое здоровье.

Тем не менее факт этой переориентации вызывал большие сомнения, поскольку «традиционная интерпретация ст. 182, отраженная в постановлениях высших судов и юридической литературе (то есть ориентация на нравственный закон и „явная склонность к ее неоправданно широкому толкованию”) продолжала жить и здравствовать» (Van Els).

IV. Значение статей 175 и 182 старой формулировки в правоохранительной практике

Ответ на вопрос о реальном значении ст.ст. 175 и 182 с.ф. может дать уголовная статистика. Однако использовать для этого полицейскую статистику можно лишь с оговорками, так как в ней цифры по ст. 182 с.ф., например, отдельно не приводились.

Поэтому при оценке значения этих деликтов, по практическим соображениям, а также учитывая трудности сравнения статистики, полученной из разных ведомств, следует ограничиться судебной статистикой. В судебной статистике дается количество вступивших в законную силу решений, вынесенных судами по уголовным делам (Aburteilung). В число этих решений входят не только обвинительные приговоры (осуждения - Verurteilung), но и иные виды решений, а именно оправдательные приговоры (Freispruch), постановления о прекращении судебного преследования (Einstellung des Verfahrens) или об освобождении виновных от ответственности без назначения наказания (Absehen von Strafe). Хотя этот метод сбора статистики весьма ограничен и, следовательно, его криминологическая убедительность относительна, тем не менее он позволяет получать общее представление о масштабах и динамике рассматриваемых видов преступности и, при рассмотрении данных в статике, с некоторыми оговорками позволяет делать выводы о структуре предполагаемой фактической преступности.

Судебная статистика, взятая за 16-летний период (с 1979 по 1994 г.), рисует четкую картину почти неуклонного снижения количества решений и осуждений по обеим статьям (до 75%), при том что уже в 1979 г. их число, по сравнению с другими видами сексуальных преступлений, было относительно низким и малозначительным.

В 1980 г. по ст. 175 было вынесено самое большое количество решений (247), которое к 1994 г. снизилось на 72% (до 67). Среднегодовое количество решений по этой статье за рассматриваемый период составило 171.

Максимум осуждений по ст. 175 пришелся на 1983 г. (178), к 1994 г. их число упало на целых 75% (до 44). Среднегодовое значение - 117.

Самое большое количество решений по ст. 182 было вынесено в том же 1980 г. (32), к 1992 г. оно снизилось на 70% (до всего лишь 10). В 1994 г. это число было не намного больше (14).

Максимум осуждений был в 1979 г. (16), к 1992 г. их число упало на те же 75% - до всего лишь 4 осужденных. В 1994 г. было осуждено 12 человек. Среднегодовые значения решений и осуждений по ст. 182 составили 20 и 11, соответственно.

Аналогичная статистика по другим видам сексуальных преступлений за тот же период дает несравнимо более высокие показатели.

Так, например, среднегодовые значения решений и осуждений по ст. 176 («Сексуальное злоупотребление ребенком»; то есть лицом моложе 14 лет - прим. перев.) составили 2104 и 1637, ст. 177 («Изнасилование») - 1458 и 1137, ст. 178 («Понуждение к действиям сексуального характера») - 855 и 669.

Почти неуклонное снижение статистики по ст.ст. 175/182 с.ф., однако, не дает оснований для каких-либо выводов о динамике фактической преступности по этим статьям, главным образом, ввиду ее чрезвычайно высокой латентности (соотношение фактических нарушений к выявленным составляло, по разным оценкам, от 20 до 100; М. Баурманн на слушаниях в Бундестаге для ст. 182 дал еще более высокую оценку - 221, она совпала с оценкой М. Аккерманна). Скорее всего, изменение статистики было связано с переменами во взглядах общества на мораль, в готовности населения доносить и давать показания, в желании правоохранительных органов преследовать эти виды преступлений и т.п.

Несмотря на эту статистическую неопределенность, сравнение цифр по ст.ст. 175/182 с.ф. с аналогичными цифрами по остальным видам сексуальных преступлений позволяет сделать вывод о крайне маргинальном значении этих статей для судебной практики.

Этот феномен, на фоне предполагаемой высокой латентности, представлял собой серьезную проблему для криминальной политики, ибо в правовом государстве все действующие правовые нормы должны проводиться в жизнь с равным усердием, всеобъемлюще и эффективно.

Огромный разрыв между фактическим числом нарушений ст.ст. 175/182 с.ф. и числом выносимых по ним решений с особой остротой поднимал вопрос об их эффективности и целесообразности, а следовательно, об их праве на существование.

V. Резюме

Нормы статей 175 и 182 с.ф. имели в правовой истории богатое прошлое. Их исторические корни уходят в глубь веков, в те времена, когда нравственности и морали придавали иное, чем сегодня, гораздо более важное значение. «Нравственность» сама по себе рассматривалась как охраняемая законом ценность. Закрепленный судебной практикой в конце XIX века «нравственный закон» легитимировал «нравственные» обоснования уголовно-правовых норм, такие, как охрана «здорового народного самосознания», «нравов», «половой чистоты», «женской невинности», «девичьей чести» и т.п. Понятие о «нравственном законе» способствовало расширительному толкованию обеих норм, что подрывало правовые гарантии и размывало границы между законными и преступными действиями.

Перемены в нравственных воззрениях общества, вошедшие в явное противоречие со сложившимся к тому времени весьма широким толкованием ст.ст. 175/182, породили требования реформы обеих норм. Первой попыткой удовлетворить эти требования был правительственный проект УК E-62.

Он предусматривал ограничение перечня действий, наказуемых по ст. 175, анальными и оральными сношениями и исключение из состава преступления по ст. 182 признака «беспорочности». Тем не менее в обосновании этого проекта еще упоминались такие понятия «нравственного закона», как «чистота и здоровье половой жизни» и т.п. Этот проект не удовлетворял требованиям реформы в полной мере, и предложенный в качестве альтернативы проект AE-1968 вводил уже гораздо более серьезную новеллу, а именно полную легализацию «простого гомосексуализма» путем установления возраста согласия для него на уровне 18 лет, а также отказался от морализаторства в своем обосновании. Первый закон о реформе уголовного законодательства (StrRG-1) 1969 г. ориентировался на AE-1968 и легализовал «простой гомосексуализм», сделав при этом упор на защиту несовершеннолетних от гомосексуальных «посягательств». Четвертый закон о реформе уголовного законодательства (StrRG-4) 1973 г. явным образом отрекся от «нравственного закона» в пользу принципа защиты ценностей. Теперь главной целью существования ст.ст. 175/182 стала охрана права подростков на ненарушенное сексуальное развитие и сексуальное самоопределение.

В содержательном плане это выразилось, в частности, в исключении из ст. 182 признака «беспорочности», что предусматривал еще E-62. Символически отказ от «нравственного закона» был обозначен сменой названия Главы 13 УК с «Преступлений против нравственности» на «Преступления против сексуального самоопределения». Однако и после этого ст.ст. 175/182 подвергались острой критике со стороны поборников реформ, поскольку во многом они еще оставались пережитками прошлого. Они отражали логику, сохранившуюся со времен «нравственного закона» и не подтвержденную эмпирически, как например, представления об опасности ранней беременности для психики девушек или «гомосексуального совращения» для психики юношей. Эта логика опровергалась новыми научными исследованиями.

На фоне коренных перемен в общественных отношениях и правопорядке существование ст.ст. 175 и 182 с.ф. выглядело все более неуместным. Кроме того, они стали серьезной проблемой для криминальной политики, поскольку их значение в судебной практике стремилось к нулю. Таким образом, их право на существование стало в высшей степени сомнительным.


Часть вторая
Новая норма статьи 182

I. История возникновения

1. Законодательные инициативы в период до Договора об объединении Германии от 31 августа 1990 г.

В начале 80-х годов стремление к дальнейшей либерализации ст.ст. 175/182 значительно усилилось. Начиная с 1985 г. было предложено несколько законопроектов, предусматривавших полную отмену обеих статей.

1.1. Законопроект фракции Зеленых от 4 февраля 1985 г.

Законопроект предусматривал отмену обеих статей без какой-либо замены. В его обосновании фракция писала, что ни одна из этих норм не соответствует современной концепции уголовного права, выраженной постулатом StrRG-4 о защите ценностей. Сохранив в «подновленном» виде логику мышления времен «нравственного закона», они не охраняли право подростков на сексуальное самоопределение, являющееся частью их конституционных прав личности, а наоборот, недопустимым образом его ограничивали. Они предусматривали наказание за добровольный сексуальный контакт, в то время как единственной сферой, где допустимо применение уголовного права, является защита от принуждения, то есть от насилия или использования зависимого положения. Они мешали подросткам экспериментировать со своей сексуальностью и таким образом позитивно ее познавать и осознавать. Кроме того, необходимость существования этих статей опровергалась результатами новых сексологических исследований. И, наконец, фракция подчеркивала, что существование дискриминационной ст. 175 подкрепляло распространенные в обществе предрассудки против гомосексуалов. Этот законопроект не выносился на пленарное обсуждение Бундестага.

1.2. Законопроекты фракции Зеленых от 9 марта и 7 сентября 1989 г.

Еще в двух отдельных законопроектах фракция Зеленых потребовала полной отмены обеих статей. Обоснования были аналогичны обоснованию законопроекта 1985 г. Фракция писала, что эти нормы не служат охране каких-либо четко определяемых индивидуальных или социальных ценностей, как например ненарушенного сексуального развития или сексуального самоопределения подростков, а вместо того, следуя ложно понимаемой концепции свободы и противореча ясно выраженным в StrRG-4 целям, пытаются насадить в обществе мораль в ее прежнем, пусть и несколько «модернизированном», понимании. Идею «слияния» этих статей в единую норму «защиты несовершеннолетних», выдвинутую Комиссией Бундестага по проблемам СПИДа в июне 1988 г., фракция категорически отвергла, объясняя это тем, что такое слияние означало бы научно не обоснованное расширение наказуемости в сфере как гетеросексуальных, так и гомосексуальных отношений и совершенно не соответствовало бы реалиям жизни сегодняшних подростков. Как и предыдущий законопроект, эти законопроекты также не обсуждались пленарным составом Бундестага.

Законопроект «Об уравнивании сексуальных ориентаций в уголовном законодательстве» от 09.03.1989 подчеркивал, что ст. 175 в немалой степени способствовала сохранению, закреплению и усилению дискриминации гомосексуалов, что делало ее дальнейшее существование неприемлемым.

Законопроект «Об усовершенствовании уголовно-правовых и уголовно-процессуальных норм, относящихся к преступлениям против сексуального самоопределения женщин» от 07.09.1989 обосновывал необходимость отмены ст. 182 тем, что она была основана исключительно на «нравственном законе» и, таким образом, не служила охране права девушек на сексуальное самоопределение.

1.3. Законопроект Вольного ганзейского города Гамбурга от 7 мая 1990 г.

В мае 1990 г. федеральная земля-город Гамбург направила в Бундесрат свой законопроект для внесения на рассмотрение Бундестагом. Этот законопроект также предусматривал полную отмену обеих статей. В его обосновании говорилось, что отмена этих статей без какой-либо замены не оставит заметных пробелов в уголовно-правовой защите несовершеннолетних, поскольку на практике они и так уже почти не применялись, а для серьезных случаев было вполне достаточно других статей, в частности 174, 176, 178. Предусмотренный законодателем общепревентивный эффект ст.ст. 175/182 также в достаточной мере восполнялся остальными статьями УК.

Авторы законопроекта отвергли идею замены ст.ст. 175/182 единой нормой, указав на то, что такая норма означала бы расширение наказуемости на те виды сексуальных контактов с подростками, криминализация которых до того никому не казалась полезной.

Также по поводу ст. 175 они писали, что само ее существование оправдывало дискриминацию гомосексуалов в глазах общества. Необходимость существования этой статьи отпала, так как новые научные исследования опровергли положенную в ее основу законодателем теорию «гомосексуализации» подростков в результате однополых контактов. Согласно этим исследованиям, сексуальная ориентация формируется в раннем детстве и очень рано закрепляется, примерно к пятилетнему возрасту, следовательно, «переориентацию» подростков в результате их «гомосексуального совращения» можно исключить.

Равным образом утверждалось, что отпала нужда в существовании основанной на «нравственном законе» ст. 182 в связи с произошедшими к тому времени переменами в нравственных воззрениях общества.

Из-за произошедшего 3 октября 1990 г. объединения Германии эти законодательные инициативы пришлось отозвать.

2. Договор об объединении Германии от 31 августа 1990 г. и его последствия

Подписание между Федеративной Республикой Германии и Германской Демократической Республикой Договора о создании единого государства порождало конфликт между двумя правовыми системами. Необходимая унификация заключалась почти целиком в распространении юрисдикции ФРГ на территорию бывшей ГДР; однако в Договоре было предусмотрено, что ст.ст. 175 и 182 УК ФРГ будут исключены из этого распространения, то есть сохранят свое действие только в старых федеральных землях. В новых федеральных землях вместо них продолжала действовать ст. 149 УК бывшей ГДР, которая карала сексуальное злоупотребление подростком мужского или женского пола в возрасте от 14 до 16 лет «с использованием его моральной незрелости при помощи подарков, обещаний выгоды или иных подобных средств» лишением свободы на срок до двух лет либо условным осуждением.

В соответствии с принципами регионального уголовного права, которые согласуются и с обычным правом, однако вне соответствия со ст. 3 (и последующими) Конституции ФРГ, в тот период действовал принцип юрисдикции места преступления (то есть применялся закон той местности, где было совершено деяние). По постановлению Пятой коллегии по уголовным делам Федерального верховного суда, это региональное различие в правовых оценках одних и тех же деяний не противоречило принципу равенства, закрепленному в ст. 3 Конституции.

Такая правовая ситуация, порожденная объединением двух государств, носила временный характер. Она была создана для того, чтобы дать законодателю «достаточный» срок для подготовки единых уголовно-правовых норм, предназначенных для всей территории объединенной Германии. Поскольку такую подготовку было невозможно провести в короткий срок (в том числе из-за серьезных политических разногласий), эта ситуация была вполне оправданна, и ее нельзя было охарактеризовать как произвол.

Тем не менее отсутствие полного территориального единства уголовного закона приходилось учитывать судам при назначении наказаний, поскольку (на что указал и Федеральный верховный суд), с точки зрения справедливости, совсем не безразлично, что в другой части того же государства за то же преступление предусмотрено более мягкое наказание.

3. Развитие событий после объединения Германии

Для полной унификации законов воссоединившегося государства законодатели Германии задались целью в отведенный им «достаточный» срок создать единые уголовно-правовые нормы, предназначенные для всей территории расширенной федерации, учитывая при этом как действующие нормы, так и перемены в обществе и правовой политике, произошедшие после реформы StrRG-4 1973 г.

16 января 1991 г. правящая коалиция подписала соглашение, согласно которому нормы ст.ст. 175/182 должны были быть упразднены и заменены новой, направленной на защиту подростков обоего пола. Образцом должна была служить ст. 149 УК ГДР, которая, в отличие от ст.ст. 175/182 УК ФРГ, была в отношении полов нейтральна. Для реализации этого намерения был предпринят ряд законодательных инициатив.

3.1. Законопроект группы ПДС/Левые от 26 июня 1991 г.

В июне 1991 г. группа ПДС/Левые предложила законопроект «Об устранении дискриминации сексуальных ориентаций в уголовном законодательстве», который предусматривал полную отмену как ст.ст. 175/182 УК ФРГ, так и ст. 149 УК ГДР. Обоснование в общем и целом перекликалось с обоснованиями законопроектов фракции Зеленых от 9 марта и 7 сентября 1989 г. Группа писала, что уголовно-правовые нормы, действующие как в старых, так и в новых федеральных землях, не служат охране права подростков на сексуальное самоопределение, а наоборот, игнорируя изменившиеся жизненные реалии, мешают типичному для подростковой сексуальности и необходимому для ненарушенного сексуального развития экспериментированию и накоплению опыта. Отмена всех трех статей без замены не создаст в законе пробелов, поскольку остальные статьи УК покрывают все заслуживающие наказания случаи и защищают несовершеннолетних в достаточной мере. 19 сентября 1991 г. этот законопроект рассматривался Бундестагом в первом чтении.

3.2. Законопроект Федерального министерства юстиции от 21 октября 1991 г.

21 октября 1991 г. Федеральное министерство юстиции предложило составленный его референтами «Проект закона о поправках к Уголовному кодексу (ст.ст. 175, 182)», тем самым инициируя создание единой нормы защиты несовершеннолетних. В проекте предусматривалась отмена ст. 175 и новая формулировка ст. 182, которая, вступая в действие вместо старой, одновременно должна была прекратить действие ст. 149 УК ГДР.

Новая формулировка гласила:

«Статья 182. Сексуальное злоупотребление подростком

(1) Злоупотребление лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, состоящее в том, чтобы, используя его незрелость или неопытность, совершить с ним действия сексуального характера или позволить ему совершить таковые с виновным, совершенное лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, наказывается лишением свободы на срок до трех лет либо денежным штрафом.

(2) Преследование по настоящей статье возбуждается только по заявлению потерпевшей стороны, за исключением тех случаев, когда прокуратура считает необходимым возбудить преследование ввиду наличия особого общественного интереса.

(3) Суд вправе воздержаться от назначения наказания лицу, совершившему данное преступление, если
1. на момент инкриминируемых действий оно не достигло возраста двадцати одного года
или
2. поведение потерпевшего дает основания полагать, что преступная неправда совершенного против него деяния незначительна».

Таким образом, авторы этого проекта высказались против полной отмены ст.ст. 175/185 УК ФРГ и ст. 149 УК ГДР и за создание единой нормы, которая должна была их заменить, сделав упор на защиту несовершеннолетних. Необходимость такой защиты авторы проекта обосновывали тем, что она вытекает из конституционного права подростков на свободное развитие личности и, следовательно, государство не только имеет право, но и обязано ограждать их от вредных влияний, «которые могут исказить их установки на взаимоотношения полов и, таким образом, помешать свободному развитию личности». Проект исходил из того, что, ввиду «незавершенного» развития подростков, такую опасность исключить нельзя, а потому законодатель должен криминализовать не только использование отношений зависимости или принуждение, но и те сексуальные контакты взрослых с подростками, для которых используется их незрелость или неопытность.

За основу своей формулировки ст. 182 референты Минюста взяли ст. 149 УК ГДР, «подогнав» ее терминологию под терминологию УК ФРГ. С содержательной точки зрения, проект ст. 182 отличался от ст. 149 УК ГДР кругом потенциальных потерпевших (включая в него лиц моложе 14 лет), детализацией «злоупотребления», а также частями о частно-публичном обвинении и освобождении от ответственности по образцу ст. 175 ч. 2.

В качестве максимального возраста потерпевших авторы проекта выбрали 16 лет, следуя примеру зарубежных стран Европы, а также действующих ст. 182 УК ФРГ и ст. 149 УК ГДР. Ссылаясь на мнения экспертов, заслушанных фракциями Бундестага еще в начале 80-х годов, авторы проекта писали, что максимальный возраст потерпевших 18 лет, предусмотренный ст. 175, является неоправданно высоким. Они обосновывали это также тем, что в 16 лет подросток, как правило, настолько хорошо развит в психическом и духовном плане, что, основываясь на уже имеющемся у него сексуальном опыте, вполне способен действовать самостоятельно и ответственно. Следовательно, с этого возраста можно полагаться на способность подростков разрешать конфликтные ситуации благополучно, избегая психических травм.

Таким образом, можно считать, что добровольные гомо- и гетеросексуальные контакты взрослых с подростками в возрасте 16 лет и старше в общем и целом не нарушают их психосексуальное развитие, в частности, не меняют их сексуальную ориентацию и не наносят психических травм. Этого, однако, нельзя сказать о лицах моложе 16 лет, так как у подростков этой возрастной группы «недостаток сексуального опыта или психической зрелости может быть причиной неспособности к ответственному сексуальному самоопределению, и сексуальное злоупотребление со стороны взрослых может иметь для них негативные последствия».

16-летний максимальный возраст потерпевших и наличие ограничительного признака «злоупотребление» в этом проекте значительно сокращали наказуемость мужского гомосексуализма по сравнению со ст. 175.

Однако «неизбежным следствием» замены «дискриминационных» формулировок ст.ст. 175/182 с.ф. УК ФРГ на «нейтральную» модель ст. 149 УК ГДР было расширение наказуемости на сексуальные контакты женщин с подростками как мужского, так и женского пола, а также на те виды сексуальных контактов мужчин с подростками женского пола, которые по ст. 182 с.ф. были ненаказуемы.

Целью нейтральной модели было «устранение возможной дискриминации гомосексуалов мужского пола и претворение в жизнь желательного для уголовного права равенства гомосексуальных отношений с гетеросексуальными».

В круг потенциальных потерпевших предлагаемая формулировка ст. 182, в отличие от ст. 149 УК ГДР и аналогично ст. 182 с.ф., включала всех лиц моложе 16 лет. Такое включение представлялось необходимым, чтобы закрыть пробел в законе, который мог бы возникать в случае неопровержимого заблуждения обвиняемого относительно возраста потерпевшего моложе 14 лет. Наказуемыми действиями, как и в ст. 175 и в соответствии с систематикой Главы 13 УК, должны были стать любые сексуальные действия, которые достаточно значительны, чтобы создать угрозу для охраняемой ценности. То есть, в отличие от ст. 182 с.ф. и ст. 149 УК ГДР, эта формулировка не ограничивала наказуемость пенетративными актами (половым сношением, анальным и оральным сексом). Неоправданно широкое толкование понятия сексуальных действий должно было предотвращаться требованием их достаточной значительности. Еще одним условием (альтернативным, не кумулятивным) наказуемости должно было стать использование «незрелости» или «неопытности» подростка, то есть подростки, имеющие сексуальный опыт, также должны были входить в круг потенциальных потерпевших.

«Незрелость», в соответствии с проектом, должна была пониматься как «обусловленная общим уровнем нравственного и духовного развития потерпевшего (потерпевшей) моложе 16 лет недостаточная способность понимать значение и последствия сексуальных действий и соответствующим образом руководить своим поведением». Противники этого признака возражали, что на практике необходимость его доказывания приведет к многочисленным судебно-психологическим экспертизам с целью установить, не отстает ли подросток в своем развитии от сверстников. Помимо того, что сама по себе процедура освидетельствования для подростка тяжела и травматична, ее травматичность будет еще усугубляться в тех случаях, когда экспертиза подтвердит, что подросток действительно является психическим отсталым, что будет означать для него клеймо неполноценного.

«Неопытность» должна была означать «отсутствие жизненного опыта в сексуальной сфере, которое ограничивает способность потерпевшего (потерпевшей) правильно оценивать инкриминируемые действия». Эта «неопытность» (или, наоборот, «опыт») должны были относиться к конкретному виду действий.

Этот признак подвергался особенно острой критике, поскольку он явно возрождал недоброй памяти признак «беспорочности». Попытка установления этого признака судом означала бы раскрытие самых интимных подробностей жизни подростка, что могло бы быть для него весьма травматично.

Признак преступного «использования» незрелости или неопытности должен был означать такое поведение виновного, «которое имеет своей целью устранение внутреннего сопротивления жертвы его сексуальным домогательствам» и при котором он исходит из представления, «что достижению этой цели будет способствовать такое состояние жертвы, при котором исключается формирование или осуществление достаточной воли к сопротивлению».

Поскольку формулировка характеризовала сексуальное использование незрелости или неопытности как «злоупотребление», самостоятельное значение этого признака заключалось в том, чтобы исключить из наказуемости «истинно любовные» сексуальные отношения взрослых с подростками и, таким образом, дополнительно ограничить сферу применения ст. 182.

Учитывая меры наказания, предусмотренные заменяемыми ст.ст. 175, 182 УК ФРГ и 149 УК ГДР, диапазон санкций от штрафа до лишения свободы на срок до трех лет был сочтен необходимым и достаточным.

Относя новую норму к категории частно-публичного обвинения, авторы проекта в основном сохраняли статус ст. 182 с.ф., которая, правда, была статьей строго частного обвинения. В то же время ст. 175 и ст. 149 УК ГДР были статьями строго публичного обвинения. С точки зрения авторов проекта, никто не мог знать уровень психического и духовного развития конкретного подростка лучше его родителей или заменяющих их лиц, поэтому они должны были иметь возможность уберечь его от тягот никому не нужного уголовного разбирательства.

Тем не менее в интересах защиты несовершеннолетних авторы проекта полностью не отказались от принципа законности в пользу принципа целесообразности, предусмотрев возможность возбуждения уголовного производства прокуратурой в случае наличия «особого общественного интереса».

В проекте пояснялось, что особый общественный интерес, «связанный с подозреваемым», мог наличествовать, прежде всего, в том случае, если он уже был судим за подобное преступление или действовал особенно безжалостно, грубо, недостойно. Особый общественный интерес, «связанный с жертвой», мог наличествовать, если жертве был нанесен повышенный вред.

И, наконец, ч. 3 проекта ст. 182 (которая почти дословно повторяла ч. 2 ст. 175) давала право суду освобождать виновных от ответственности либо в случае недостижения ими на момент инкриминируемых действий возраста 21 года (п. 1), либо в том случае, если поведение потерпевших говорило о незначительности вины подсудимых (п. 2). Эта клаузула также была призвана ограничить применение ст. 182 случаями, заслуживающими наказания.

Проект не предназначался в качестве законодательной инициативы, тем не менее широко и критически обсуждался и послужил ориентиром для последующих инициатив.

3.3. Законопроект депутата Кристины Шенк и группы Союз 90/Зеленые от 20 декабря 1991 г.

Представленный в декабре 1991 г. депутатом Шенк и группой Союз 90/Зеленые «Проект закона о защите психосексуального развития подростков - об отмене статей 175, 182 УК ФРГ и 149 УК бывшей ГДР» опирался на законодательные инициативы фракции Зеленых 1985 и 1989 гг., требуя полной отмены теперь уже не только ст.ст. 175/182 УК ФРГ, но и 149 УК ГДР. Таким образом, эта инициатива, вопреки предложению правительственной коалиции от 16.01.1991, отвергла идею создания новой нормы для защиты подростков в возрасте от 14 до 16 лет, обосновывая это тем, что такая норма совершенно не отвечала бы изменившейся жизненной реальности, а следовательно, была бы «безо всякого смысла и пользы». Правительственный проект грозил помешать ненарушенному сексуальному развитию подростков, ставя их самих и их старших партнеров в гнетущую ситуацию правовой неопределенности. Кроме того, он предусматривал криминализацию как гетеросексуальных, так и лесбийских отношений женщин с подростками и тех видов ненасильственных, добровольных сексуальных контактов мужчин с девушками, которые до того были ненаказуемы иначе как в ситуациях зависимости. Необходимость такой криминализации ранее никому не казалась очевидной. Также не существовало каких-либо научных данных, ни из области криминологии, ни из области сексологии, которые могли бы такую криминализацию оправдать.

Статья 149 УК ГДР, на которую ориентировался правительственный проект, не могла служить образцом хотя бы потому, что она в принципе отказывала подросткам в возрасте от 14 до 16 лет в способности руководить своим сексуальным поведением. В соответствии с ней, сам по себе возраст моложе 16 лет уже служил неким предельно смутным «преступным признаком» «моральной незрелости». Упомянутые в ней в качестве признаков злонамеренного «использования» этой «незрелости» «подарки» и «обещания выгоды» порождали правовую неопределенность, объявляя совершенно нормальные человеческие отношения преступными. Правовая неопределенность еще и бесконечно умножалась формулировкой «при помощи подарков ... или иных подобных средств», которую можно было трактовать как заблагорассудится.

Статьи 175 и 182 УК ФРГ не устраивали Кристину Шенк и ее единомышленников тем, что, вопреки четко постулированному Законом о реформе 1973 г. принципу защиты ценностей, они не только не охраняли право подростков на сексуальное самоопределение, а еще и пытались насадить в обществе «перелицованную» традиционную мораль, дискриминируя и стигматизируя значительную часть населения.

Этим особенно грешила ст. 175, которая самим своим существованием оправдывала и усиливала распространенную в обществе дискриминацию гомосексуалов и подкрепляла их страхи стать жертвами преследований. Криминализация гомосексуальных отношений не позволяла гомосексуальным подросткам-юношам свободно экспериментировать со своей формой сексуальности и таким образом позитивно ее осознавать. Она косвенно вредила и подросткам-лесбиянкам, поощряя общее негативное отношение общества к гомосексуальности.

Кроме того, дискриминация гомосексуальных мужчин противоречила принципу равенства, закрепленному в Конституции. Также против ст. 175 высказывался тот аргумент, что приведенная законодателем в качестве обоснования опасность «гомосексуального совращения» юношей была опровергнута новыми научными исследованиями.

Против ст. 182 высказывался, прежде всего, тот аргумент, что ее смысл, подтвержденный судебной практикой и юридической литературой, заключался не в охране права девушек на сексуальное самоопределение, а в закреплении ныне отживших моральных норм, берущих свое начало во временах «нравственного закона».

Ст. 182 не защищала девушек и от преждевременной беременности, что доказывали сотни случаев внебрачного деторождения и тысячи случаев незапланированной беременности среди девушек как моложе, так и старше 16 лет.

В принципе одобряя реформу StrRG-4, исключившую из ст. 182 признак «беспорочности», авторы законопроекта писали, что оставшийся в ней признак «обольщения» представлял девушек неким безвольным объектом мужских страстей и «искусства обольщения», что закрепляло восприятие сексуальности как чего-то «плотского», в чем тело отделено от души. Содержавшееся в ч. 2 ст. 182 безусловное требование прекращения уголовного преследования в случае женитьбы «обольстителя» на «жертве обольщения» узаконивало классическое «похищение невест».

И, наконец, авторы законопроекта подробно останавливались на крайне малом значении ст. 182 в судебной практике.

3.4. Законопроект Бундесрата

Для экспертной оценки внесенного Гамбургом законопроекта от 07.05.1990 Комитет по делам женщин и молодежи Бундесрата 4 марта 1992 г. провел «Публичные слушания по сексуальным преступлениям (ст.ст. 175, 182 УК)», посвященные вопросам последствий возможной отмены ст.ст. 175/182 в плане систематики Главы 13 УК, а также целесообразности создания и конкретного содержания новой, единой нормы защиты несовершеннолетних.

Основываясь на мнениях заслушанных экспертов, 6 ноября 1992 г. Бундесрат постановил внести на рассмотрение Бундестага «Законопроект о поправках к законодательству о сексуальных преступлениях (ст.ст. 175, 176a, 182 УК)», который поступил в Бундестаг 28 января 1993 г. и предусматривал отмену ст.ст. 175, 182 УК ФРГ и 149 УК ГДР с заменой их новой статьей под номером 176a. Ее текст гласил:

«Статья 176a. Сексуальное злоупотребление подростком

Злоупотребление лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, состоящее в том, чтобы, обещая или предоставляя ему существенную материальную выгоду либо помещая такое лицо в стесненное положение или используя таковое, совершить с ним действия сексуального характера или побудить его к совершению таковых с виновным или третьим лицом, совершенное лицом, достигшим возраста двадцати одного года, наказывается лишением свободы на срок до трех лет либо денежным штрафом».

Эта формулировка должна была защищать подростков только от тех ненасильственных сексуальных контактов, для которых взрослые ограничивают их свободу выбора или манипулируют ею, предоставляя или обещая им имеющие выражение в денежном эквиваленте ценности либо ставя их в стесненное положение или используя уже существующее стесненное положение подростка. Этим, по мысли авторов законопроекта, должно было обеспечиваться не только право подростков на негативное самоопределение, но и уважение их позитивного самоопределения. Первая альтернатива охватывала «осуществление сексуальных действий при помощи материального стимула». Признак «предоставления или обещания» должен был определяться и конкретизироваться в соответствии со ст. 333 («Предоставление выгоды»), а признак «материальной выгоды» - в соответствии со ст. 263 («Обман»). Преступным должно было признаваться предоставление или обещание только «существенной» выгоды, направленное на то, чтобы устранить внутреннее сопротивление подростка сексуальным домогательствам взрослого. То есть между «выгодой» и «действиями сексуального характера» должна была прослеживаться причинно-следственная связь. Такое поведение взрослого должно было указывать на «злоупотребление» с его стороны, что только и должно было быть наказуемо. По замыслу авторов, признак «злоупотребление» должен был иметь и самостоятельное значение, исключая из наказуемости те «особые случаи» (как например «истинную любовь»), в которых материальная выгода отступает на задний план и, таким образом, не заслуживает «социально-этического осуждения».

Вторая альтернатива охватывала сексуальную «эксплуатацию» подростка путем «использования или создания его стесненного положения»; под этим авторы подразумевали, прежде всего, ситуации, в которых сексуально «используется» подросток-наркоман, бездомный или беглец. Под стесненным положением должно было пониматься то, что определено в ст. 302a («Ростовщичество»), то есть любое серьезное положение нужды, не только материальной и не обязательно угрожающей жизни.

Ограничение круга потенциальных подсудимых лицами старше 21 года должно было обезопасить от ненужных разбирательств типичные для подростков сексуальные связи. Понятие «действий сексуального характера» в проекте не конкретизировалось и должно было определяться в соответствии со ст. 184c ч. 1.

От включения в наказуемость покушения авторы отказались по соображениям его труднодоказуемости и в интересах потенциальных потерпевших.

Предлагаемые ими рамки санкций авторы сочли необходимыми и достаточными, ориентируясь на санкции заменяемых ст.ст. 175, 182 УК ФРГ и 149 УК ГДР.

По мысли авторов, ст. 176a должна была исправить «несистемность» Главы 13 УК, которая выражалась в том, что по ст. 180 ч. 2 было наказуемо побуждение лица моложе 18 лет к сексуальному контакту за вознаграждение с третьим лицом, а само по себе вступление в сексуальный контакт за вознаграждение было ненаказуемо. В отличие от ст. 180 ч. 2, которая ставила себе целью предотвращение приобщения подростков к «продажной сексуальности», наказывая «истинно меновые» отношения между ними и их клиентами и/или сутенерами, ст. 176a должна была отразить представление о том, что «способность подростка оценивать возможные последствия своих действий может быть настолько мала, что материальный стимул может подвигнуть его на поступок с непредвиденными последствиями, способный деформировать его личность».

Ст. 176a должна была заменить «дискриминационную» ст. 175 и «устаревшую» ст. 182, одновременно прекращая действие ст. 149 УК ГДР.

Ст. 175, несмотря на то, что она была реформирована StrRG-4, вызывала у авторов проекта серьезные возражения. Она не служила охране права подростков мужского пола на ненарушенное сексуальное развитие путем защиты от «гомосексуального совращения». Теория «гомосексуального совращения» была опровергнута новейшими научными исследованиями, согласно которым сексуальная ориентация формируется и закрепляется в раннем детстве, примерно к пятилетнему возрасту. Следовательно, сексуальная переориентация в охраняемом ст. 175 возрасте 14-18 лет исключена. В этой связи авторы проекта отмечали, что само по себе существование ст. 175, даже несмотря на ее весьма малое значение в судебной практике, в значительной мере способствовало дискриминации гомосексуалов, все еще распространенной во многих слоях общества.

Против ст. 182 авторы проекта высказывали, прежде всего, тот аргумент, что она стала практически недействующей, да и прежде была весьма сомнительным средством охраны права на сексуальное самоопределение, учитывая ее исторические корни и обоснования. Изначально ее целью была защита шансов девушек на замужество, что подтверждалось и содержащимся в ней требованием прекращения уголовного преследования в случае женитьбы виновного на потерпевшей. В результате глубоких перемен в воззрениях общества стало очевидно, что необходимость в ней отпала.

3.5. Законопроект федерального правительства

18 марта 1993 г. федеральное правительство внесло на рассмотрение Бундестага «Проект закона о поправках к уголовному законодательству - ст.ст. 175, 182 УК», который после обсуждения нижней палатой был направлен в Правовой комитет (ответственный), в Комитет по делам женщин и молодежи и в Комитет по делам семьи и граждан пожилого возраста.

Эта инициатива имела своей целью окончательную территориальную унификацию уголовного законодательства путем замены действовавших в старых федеральных землях ст.ст. 175, 182 УК ФРГ и действовавшей в новых землях ст. 149 УК ГДР на новую норму защиты несовершеннолетних.

Правительство также декларировало цель борьбы с «секс-туризмом». Формулировка новой статьи предлагалась следующая:

«Статья 182. Сексуальное злоупотребление подростком

(1) Злоупотребление лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, состоящее в том, чтобы

1. используя его стесненное положение
либо
2. обещая или предоставляя ему вознаграждение или сопоставимую выгоду,
совершить с ним действия сексуального характера или побудить его к совершению таковых, совершенное лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, наказывается лишением свободы на срок до трех лет либо денежным штрафом.

(2) Злоупотребление лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, состоящее в том, чтобы, используя его незрелость, совершить с ним действия сексуального характера или побудить его к совершению таковых, совершенное лицом, достигшим возраста двадцати одного года, наказывается теми же санкциями, что предусмотрены частью (1) настоящей статьи.

(3) В случаях, подпадающих под часть (2) настоящей статьи, преследование возбуждается только по заявлению потерпевшей стороны, за исключением тех случаев, когда прокуратура считает необходимым возбудить преследование ввиду наличия особого общественного интереса».

Как и авторы законопроекта Минюста, правительство выводило из конституционного права подростков на свободное развитие личности обязанность государства ограждать их от влияний, способных этому развитию помешать. Сама по себе серьезная возможность вредного влияния оправдывала деятельность законодателя, направленную на криминализацию сексуальных контактов с подростками. Необходимость создания новой нормы защиты несовершеннолетних обосновывалась тем, что отмена ст.ст. 175, 182 УК ФРГ и 149 УК ГДР без замены их на новую создала бы недопустимые пробелы в уголовно-правовой защите сексуального развития подростков. Правительство исходило из того, что после достижения 14-летнего возраста, когда «физическая зрелость», как правило, уже достигнута, продолжается «процесс социального и психологического созревания», в котором подросток учится управляться со своей сексуальностью и вступать в партнерские отношения.

К 16-летнему возрасту у «нормально» развивающегося подростка этот процесс заходит настолько далеко, что он становится способен вести себя достаточно ответственно, чтобы можно было полагать, что его добровольные гомо- и гетеросексуальные контакты со взрослыми не приводят к нарушениям его развития.

В возрасте же от 14 до 16 лет у «типичного» подростка процесс духовного и психического созревания еще не завершен, в результате чего его недостаточная сексуальная автономия может привести к тому, что «сексуальное злоупотребление со стороны взрослого будет иметь негативные последствия для его сексуального развития».

Эти рассуждения относились к подросткам вообще, безотносительно к полу их самих или их партнеров.

16-летний максимальный возраст потерпевших уже присутствовал как в действующих нормах законодательства Германии (ст.ст. 182, 174 ч. 1 п. 1, 180 ч. 1 УК ФРГ и 149 УК ГДР), так и в аналогичных нормах законодательства других европейских стран.

Ни первая, ни вторая альтернатива ч. 1 предлагаемой новой формулировки ст. 182, описывая объективные обстоятельства, не охватывали ситуации, типичные для подростковой сексуальности, поэтому и «подрастающие» (Heranwachsende - по германскому законодательству, лица в возрасте от 18 до 21 года - прим. перев.) были включены в круг потенциальных подсудимых.

Первая альтернатива - «использование стесненного положения» - должна была, прежде всего, покрывать случаи, в которых виновный пользуется тем, что подросток (например наркоман или беглец) находится в ситуации нужды, чтобы склонить его к сексуальному контакту. Авторы обосновывали ее тем, что в стесненном положении ограничена способность подростка к принятию самостоятельных решений, поэтому в целях «всеобъемлющей защиты несовершеннолетних» криминализация использования взрослыми этой еще не до конца сформированной способности подростков к «сексуальному самоопределению» является оправданной. Ориентируясь на определение «стесненного положения» в ст.ст. 180b ч. 1 и 302a ч. 1, авторы законопроекта подразумевали под ним любое «серьезное личное или экономическое бедственное положение потерпевшего», независимо от того, угрожает ли оно его жизни и можно ли было его избежать.

Также не должно было иметь значения, создал ли виновный стесненное положение сам или использовал уже имеющееся.

Вторая альтернатива - «сексуальный контакт за вознаграждение» - обосновывалась тем, что предоставляя или обещая подростку материальную или подобную выгоду, взрослый манипулирует его «самоопределением», в результате чего подросток переживает сексуальность как товар, что может исказить его психосексуальное развитие. Кроме того, эта альтернатива должна была предотвращать вовлечение подростков в проституцию.

Исходя из дефиниций, содержащихся в ст.ст. 11 ч. 1 п. 9 и 180 ч. 2, а также в комментариях и судебных решениях по ст. 331 (и последующим), под «вознаграждением» и «сопоставимой выгодой» должны были пониматься, помимо имеющих выражение в денежном эквиваленте материальных затрат, также «любые услуги материального или нематериального рода», которые «улучшают экономическое, правовое или личное положение потерпевшего».

Относительно признаков «обещания» и «предоставления» следовало обращаться к комментариям и решениям по той же ст. 331 (и последующим). То есть, в соответствии с этим проектом, для наказуемости требовалось, чтобы именно «выгода» была причиной готовности подростка к сексуальному контакту и, более того, чтобы она была «компенсацией» за этот контакт. Последнее требование должно было явным образом исключать из наказуемости подарки в рамках «истинно любовных» отношений.

Ч. 2 предлагаемой новой формулировки содержала третью альтернативу - «использование незрелости» потерпевшего. Под «незрелостью» авторы проекта подразумевали «недостаточную способность потерпевшего (потерпевшей) моложе 16 лет, обусловленную общим уровнем его (ее) нравственного и духовного развития, понимать значение и последствия сексуальных действий и формировать свое поведение соответствующим образом». Правительство исходило из того, что для подростков в возрасте от 14 до 16 лет «незавершенное» сексуальное развитие является «типичным», то есть правилом, а не исключением (в отличие от авторов законопроекта Минюста, которые исходили из прямо противоположной посылки: что для «нормального» 14-летнего подростка «незавершенное развитие» - исключение из правила - прим. автора), поэтому центральным элементом состава преступления оно хотело сделать именно «использование» этой «незрелости».

О преступном «использовании» речь должна была идти особенно в тех случаях, когда сексуальные отношения основываются на некоем господстве взрослого над подростком или взрослый прибегает к нечестным приемам влияния на его волю.

Наличие значительной разницы в возрасте между взрослым и подростком должно было служить первым признаком «неравенства сил» в подобных отношениях.

Исходя из этих соображений, проект предусматривал ограничение круга потенциальных подсудимых лицами старше 21 года, с тем чтобы обезопасить от ненужных разбирательств типичные для подростков сексуальные связи с «подрастающими». Наказуемы должны были быть только такие отношения, в которых взрослый сознательно использует «незрелость» подростка, с тем чтобы подросток не мог сформировать или осуществить достаточную волю к сопротивлению. Это ограничение должно было исключить из наказуемости «истинно любовные» отношения, основанные на взаимной симпатии.

Наказуемыми действиями должны были стать действия сексуального характера как они определены в ст. 184c п. 1.

Обоснования для предлагаемых санкций давались те же, что в законопроектах Минюста и Бундесрата.

Отказ от пункта об освобождении от ответственности наподобие ст. 175 ч. 2 п. 2 правительство мотивировало тем, что такой пункт мог бы облегчить защиту виновных в ущерб потерпевшим.

Отнесение первой части предлагаемой формулировки ст. 182 к категории публичного обвинения обосновывалось тем, что в этом составе главенствуют объективные признаки и, следовательно, общественный интерес в его преследовании наличествует регулярным образом.

Вторая же ее часть определяла состав, зависящий от индивидуальных особенностей развития конкретного подростка, поэтому, как правило, преследование по ней должно было возбуждаться только по заявлению. Но и здесь в случае наличия особого общественного интереса прокуратура должна была иметь возможность возбудить преследование по собственной инициативе. Обоснования частно-публичного характера этого состава, как и пояснения, что можно считать особым общественным интересом, давались те же, что в законопроекте Минюста.

4. Рассмотрение в Бундестаге

Рассмотрев законопроекты федерального правительства, Бундесрата, группы Союз 90/Зеленые и группы ПДС/Левые, Комитет Бундестага по делам женщин и молодежи на своем заседании 12 января 1994 г. рекомендовал одобрить ст. 1 п. 2 законопроекта федерального правительства.

Одновременно было принято к рассмотрению предложение фракций ХДС/ХСС и СвДП переформулировать ст. 182 заново. В соответствии с ним, ст. 182 должна была гласить:

«(1) Злоупотребление лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, состоящее в том, чтобы

1. используя его стесненное положение либо вознаграждение или сопоставимую выгоду, совершить с ним действия сексуального характера или побудить его к совершению таковых с виновным
либо
2. используя вознаграждение или сопоставимую выгоду, побудить его к совершению действий сексуального характера с третьим лицом или к принятию таковых от третьего лица
либо
3. используя его стесненное положение, побудить его к совершению действий сексуального характера с третьим лицом или к принятию таковых от третьего лица,

совершенное лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет либо денежным штрафом».

19 января 1994 г. Комитет по делам семьи и граждан пожилого возраста также постановил рекомендовать к одобрению законопроект федерального правительства.

После обсуждения указанных законопроектов и проведения публичных слушаний по ним 20 октября 1993 г. Правовой комитет вынес рекомендацию принять законопроект федерального правительства с некоторыми поправками. Именно в такой, незначительно «модифицированной», редакции новая формулировка ст. 182 и вошла в ныне действующее законодательство.

Поправки заключались в следующем:

- Слова «mißbraucht, indem sie» были заменены на «dadurch mißbraucht, daß», чтобы привести словоупотребление в ст. 182 в соответствие со словоупотреблением в других статьях УК.

- Из тех же соображений слова «обещая или предоставляя ему вознаграждение» были заменены на формулировку «за вознаграждение». Это упрощение не меняло смысла статьи, поскольку включало в себя и простое соглашение о компенсации, даже без ее предоставления.

- Слова «или сопоставимую выгоду» были полностью удалены (без замены), поскольку нормативное определение «вознаграждения», содержащееся в ст. 11 ч. 1 п. 9, уже включает в себя «любую компенсацию, дающую имущественную выгоду». В соответствии с этим и в ст. 180 ч. 2 говорится лишь о «действиях сексуального характера за вознаграждение».

- Признак «побуждение» был также удален (в части, касающейся сексуального контакта непосредственно с виновным). Это обосновывалось тем, что, ссылаясь на этот признак, виновный мог бы утверждать на следствии и в суде, что побуждения не было, так как инициатива сексуального контакта исходила от самого подростка или подросток уже и так был к нему готов. Также это соответствовало формулировкам ст. 176 ч.ч. 1 и 2 и ст. 180 ч.ч. 2 и 3.

- Сфера действия статьи была расширена на случаи побуждения подростков к сексуальным контактам с третьими лицами.

- В ч. 1 максимальная санкция была повышена до 5 лет лишения свободы. Правовой комитет обосновал это повышенным уровнем противоправности и вины совершающих эти деяния лиц. Он сослался также на то, что в ст.ст. 177, 178 и 180 ч. 2 за сопоставимые деяния уже была предусмотрена именно эта санкция.

- В ч. 2 слово «незрелость» было заменено на «неспособность к сексуальному самоопределению», так как это выражение более соответствовало цели «защиты несовершеннолетних».

- И, наконец, в статью все-таки была добавлена ч. 4 по образцу ч. 2 ст. 175 (об освобождении от ответственности). Это, по мнению Правового комитета, дало возможность судам учитывать поведение потерпевших.

10 марта 1994 г. фракция СДПГ предложила поправку к законопроекту, которая предусматривала удаление из него ч. 2, так как, по мнению фракции, эта норма была слишком неопределенной и малоприменимой на практике. К тому же она должна была приводить к многочисленным судебным экспертизам, которые подросткам очень трудно переносить.

5. Окончательное голосование

На 216-м заседании 10 марта 1994 г. германский Бундестаг принял окончательные решения по упомянутым выше законодательным инициативам:

- Поправка фракции СДПГ была отклонена.

- Законопроект Бундесрата был признан утратившим силу.

- Законопроект депутата Кристины Шенк и группы Союз 90/Зеленые был отклонен.

- Законопроект группы ПДС/Левые был отклонен.

- Законопроект федерального правительства в редакции Правового комитета был принят во втором и третьем чтениях.

6. Двадцать девятый закон о поправках к уголовному законодательству от 31 мая 1994 г.

Со дня вступления закона в силу (11 июня 1994 г.) единая норма защиты несовершеннолетних гласит:

«Статья 182. Сексуальное злоупотребление подростком

(1) Злоупотребление лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, состоящее в том, чтобы

1. используя его стесненное положение либо за вознаграждение совершить с ним действия сексуального характера или позволить ему совершить таковые с виновным
либо
2. используя его стесненное положение, побудить его к совершению действий сексуального характера с третьим лицом или позволить третьему лицу совершить таковые с потерпевшим (потерпевшей),

совершенное лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет либо денежным штрафом.

(2) Злоупотребление лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, состоящее в том, чтобы

1. совершить с ним действия сексуального характера или позволить ему совершить таковые с виновным
либо
2. побудить его к совершению действий сексуального характера с третьим лицом или позволить третьему лицу совершить таковые с потерпевшим (потерпевшей),

используя при этом неспособность потерпевшего (потерпевшей) к сексуальному самоопределению, совершенное лицом, достигшим возраста двадцати одного года, наказывается лишением свободы на срок до трех лет либо денежным штрафом.

(3) В случаях, подпадающих под часть (2) настоящей статьи, преследование возбуждается только по заявлению потерпевшей стороны, за исключением тех случаев, когда прокуратура считает необходимым возбудить преследование ввиду наличия особого общественного интереса.

(4) Суд вправе воздержаться от назначения наказания лицу, совершившему деяние, подпадающее под часть (1) или часть (2) настоящей статьи, если поведение потерпевшего (потерпевшей) дает основания полагать, что преступная неправда совершенного против него (нее) деяния незначительна».

7. Резюме

Законодательные инициативы, выдвигавшиеся после объединения Германии, были обусловлены «исторически сложившейся правовой ситуацией», характеризовавшейся отсутствием единства между уголовным законодательством старых и новых федеральных земель, и имели своей целью окончательную правовую унификацию путем создания за «достаточный» срок новой уголовно-правовой нормы, предназначенной для всей территории расширенной федерации. Эта норма должна была не просто устранить формальные противоречия между законами: она должна была, учитывая в том числе и действующие нормы, отразить те перемены, которые произошли в обществе и правовой политике после реформы StrRG-4.

Авторы всех законопроектов высказались за отмену действующих норм ст.ст. 175, 182 УК ФРГ и 149 УК бывшей ГДР.

Законопроекты, внесенные группой ПДС/Левые 26.06.1991 и группой Союз 90/Зеленые 20.12.1991, предусматривали полную отмену всех трех статей (без замены).

Необходимость этого обосновывалась, прежде всего, тем, что эти нормы, противореча целям и задачам уголовного законодательства, четко постулированным Законом о реформе 1973 г., охраняли не какие-либо ясно сформулированные ценности, а «перекрашенную» половую мораль. Против замены их новой нормой «защиты несовершеннолетних» высказывался, главным образом, тот аргумент, что ее создание означало бы научно не обоснованную новую криминализацию, совершенно не соответствующую реалиям жизни сегодняшних подростков и изменившимся моральным воззрениям общества в целом. Такая норма вошла бы в противоречие с современным пониманием защиты несовершеннолетних.

В то же время Бундесрат и федеральное правительство в своих законопроектах от 28.01.1993 и 18.03.1993 исходили из представления о необходимости создания такой нормы. Они обосновывали это, в первую очередь, тем, что отмена действующих норм без замены их на новую создала бы недопустимые пробелы в уголовно-правовой защите несовершеннолетних. Бундесрат, подчеркивая необходимость уважать позитивное сексуальное самоопределение подростков, в том числе и в возрасте от 14 до 16 лет, в своем законопроекте ограничивал наказуемость ненасильственных сексуальных контактов только такими, для которых используется подкуп подростка или его стесненное положение; однако правительство, утверждая, что «типичным» подросткам моложе 16 лет свойственна духовная и психическая «незрелость», предложило законопроект, предусматривавший также криминализацию ненасильственного сексуального «злоупотребления», совершенного взрослым, достигшим 21 года, по отношению к подростку, не достигшему 16 лет.

Так как законопроекты, предложенные Бундесратом и правительством (как и предшествовавший им законопроект, предложенный референтами Минюста) подвергались критике, правительственный законопроект был принят Бундестагом лишь после внесения в него некоторых «модификаций».

II. Доктринальный анализ

1. Охраняемая ценность

Законодательные материалы, в частности правительственный законопроект и окончательная рекомендация Правового комитета, не содержат прямых указаний (expressis verbis) на объект охраны ст. 182. Ее заглавие - «Сексуальное злоупотребление подростком» - также не дает ответа, поскольку «злоупотребление» является лишь одним из элементов состава преступления и требует интерпретации на основе заранее известного объекта охраны. Да и название Главы 13 - «Преступления против сексуального самоопределения» - не проясняет картины, так как из слов в ст. 184c п. 1 «охраняемая конкретной нормой ценность» следует, что законодатель исходил из представления, что «общая ценность» сексуального самоопределения в разных составах конкретизируется по-разному.

Правда, правительство в качестве ratio legis (лат. «аргумент, мотив закона») привело утверждение, что у подростка в возрасте от 14 до 16 лет, независимо от его пола, незавершенный процесс духовного и психического созревания и недостаточная сексуальная автономия могут привести к тому, что «сексуальное злоупотребление со стороны взрослого будет иметь негативные последствия для его сексуального развития».

Всего лишь «серьезная возможность вредного влияния» оправдывала вмешательство законодателя в такие контакты путем их криминализации.

В соответствии с этим в литературе и судебных решениях в качестве объекта охраны ст. 182 называют «защиту несовершеннолетних», а конкретно - «ненарушенное сексуальное развитие» подростков моложе 16 лет. В том же ряду находятся и другие нормы защиты несовершеннолетних и малолетних, а именно ст.ст. 174, 176, 180. С этим согласуется и то, что опасность травмирующего сексуального опыта при контактах подростка со старшим партнером (из-за, как правило, значительной разницы в жизненном опыте, материальных возможностях, часто в психосексуальном развитии) считается выше, чем со сверстником.

Поэтому представляется логичным вывести из мотивировки правительственного проекта ст. 182 намерение законодателя защитить с ее помощью именно «ненарушенное сексуальное развитие» подростков до 16 лет.

Это намерение следует и из декларированной законодателем цели заменить этой статьей ст.ст. 175/182 с.ф., которые охраняли ту же ценность.

Аналогичным образом выводится и намерение законодателя защитить при помощи ст. 182 «сексуальное самоопределение» подростков.

В обосновании правительственного законопроекта «самоопределение» даже прямо упоминается: «... предлагая компенсацию, манипулирует самоопределением жертвы».

Хотя в тексте ч. 2 ст. 182 говорится о «неспособности» к сексуальному самоопределению, составители правительственного законопроекта, объясняя значение замененного ею понятия «незрелость», писали лишь о «недостаточном» или «незавершенном» развитии сексуального самоопределения.

Наконец, и сам законодатель, требуя определять неспособность к сексуальному самоопределению в каждом конкретном случае, тем самым констатирует, что подросток в возрасте от 14 до 16 лет вполне может быть к нему способен.

1.1. О значении правовой ценности «сексуальное самоопределение»

Когда Фридрих-Кристиан Шрёдер предложил новое название для главы УК о сексуальных преступлениях - «Преступления против сексуального самоопределения», он отразил этим либерализацию уголовного права, его переход от «нравственного закона» к «охране внешнего порядка социального поведения». Новое название символизирует требование ограничительного толкования норм Главы 13 УК.

При этом Шрёдер писал, что, по его мнению, это понятие включает в себя «не только насилие или использование зависимого положения, но и разврат с детьми и подростками».

Однако он не пояснил, что именно он понимал под сексуальным самоопределением и в чем конкретно это понятие должно находить свое выражение и применение в различных статьях УК. Ситуация не прояснилась и тогда, когда в 1973 г., после долгих прений (и вопреки вотуму Бундесрата), Бундестаг принял окончательное решение ввести это новое название в действующий УК. Законодатель не стал определять это понятие и, как уже было показано, исходит из того, что единая ценность, охраняемая Главой 13, в отдельных составах преступлений конкретизируется по-разному. То есть оставлен широкий простор для разнообразнейших подходов и соображений. Столь же разнообразна и критика, которой подвергается это название. В частности, ему ставят в упрек недостаточную содержательную выразительность. Также ставится под сомнение его способность очертить сферу действия Главы 13 исчерпывающим образом. Название Главы 13 внушает мысль, что «содержащиеся в ней статьи служат исключительно охране сексуального самоопределения индивида, в то время как в ней присутствует множество составов, ориентированных на совсем другие ценности» (Schetsche, Lautmann, Schmidhäuser). То есть в своей функции «собирательного обозначения» оно оказывается слишком узким и непосредственно соответствующим лишь части объединенным под ним деликтов, в особенности преступлениям, нарушающим свободу личности или злоупотребляющим ею. В то же время высказываются опасения, что в сфере защиты несовершеннолетних это название может приводить к неоправданно узким толкованиям, которые законодатель совсем не имел в виду. Шрёдер пишет, что под «сексуальным самоопределением» следует понимать «возможность самому определять, когда и с кем вступать в сексуальные контакты и вступать ли в них вообще, а также возможность сексуальной активности на основе индивидуальной зрелости». Дифференцированный подход предлагает и Б. Зик. Она пишет, что в общем смысле сексуальное самоопределение следует толковать более широко, понимая под ним возможность «свободно и независимо развиваться в сексуальном плане и самостоятельно и ответственно формировать свои сексуальные отношения без принуждения и детерминации». Эти определения включают в себя как «позитивное сексуальное самоопределение», то есть позитивную свободу: право «на» сексуальные контакты в смысле свободного формирования своей сексуальной жизни как выражения принципа автономии личности, так и «негативное сексуальное самоопределение», то есть негативную свободу «от» сексуальных контактов в смысле свободы от воздействия внешних сил в сексуальной сфере.

Однако как «интрасоциальная правовая ценность» сексуальное самоопределение «ограничивается социальным контекстом и силовым полем противоборствующих интересов» (Herbert Jäger), а следовательно, не гарантирует абсолютной защиты в смысле права на свободное развитие собственной сексуальности. Это выводится и из общего фрагментарного характера уголовного права.

Таким образом, в контексте уголовного права сексуальное самоопределение можно понимать лишь как «право на оборону», то есть «исключительно на защиту от определенных видов противоправных посягательств, осуществления определенных форм власти или господства над человеком» (B. Sick). Конкретнее: «У потерпевшего должны иметься физические и психические предпосылки к тому, чтобы быть способным самому определять, желает ли он здесь и сейчас - и именно с этим партнером - пережить эпизод сексуального взаимодействия или не желает» (E. Horn).

То есть в это понятие входят не только преступления, нарушающие чью-либо свободу или злоупотребляющие кем-либо, но и «сексуальное хулиганство» (эксгибиционизм, публичные сексуальные действия в форме бесчинства и т.п.), а также составы, относящиеся исключительно к защите несовершеннолетних. Таким образом, защита несовершеннолетних в смысле охраны их ненарушенного сексуального развития также является частью охраны сексуального самоопределения. В свете этого мнение Э. Дрейера о том, что целый ряд норм защиты несовершеннолетних и малолетних подвести под понятие охраны сексуального самоопределения «либо совершенно невозможно, либо можно лишь с большой натяжкой», не представляется убедительным.

В этой связи, правда, напрашивается вопрос, в свое время поднятый Т. Ленкнером: «что остается от сексуального самоопределения», если речь идет о совсем маленьких детях? Самоопределение предполагает известную меру способности понимать и предвидеть последствия своих и чужих действий и руководить своим поведением. У детей младше определенного возраста (от попыток установить который мы здесь воздержимся) эта способность, очевидно, отсутствует; поэтому о самоопределении маленьких детей можно говорить «чаще не как о свободе в обычном понимании этого слова, а лишь как об инстинктивном внутреннем сопротивлении ребенка еще неизвестному и чуждому ему событию».

1.2. О значении правовой ценности «ненарушенное сексуальное развитие»

Помимо права на сексуальное самоопределение, законодатель рассматривает охрану ненарушенного сексуального развития детей и подростков как одну из своих важнейших, центральных задач. Исторически ценность ненарушенного сексуального развития берет свое начало в идее защиты детей. Изначально смысл такой защиты виделся в том, чтобы интегрировать взрослеющих детей в сексуальный порядок тогдашнего общества.

На первом плане стояли нравственный порядок и мысль о том, что в половой сфере существуют вредные влияния, которые могут направить развитие молодого человека в неверное русло, не соответствующее взглядам большинства на нравственность и мораль (то есть каким должно быть половое поведение «нормального» бюргера).

В 1906 г. В. Миттермайер излагал эту мысль так: «... нравственная сфера ребенка также требует к себе внимания: ребенка, даже если он уже возмужалый (половозрелый), следует беречь именно как ребенка, чтобы он не подвергался нравственной порче и, став взрослым, не оказался неспособен придерживаться нравственного порядка».

То есть в те времена «ненарушенное сексуальное развитие» можно было понимать, главным образом, как ценность общества, заинтересованного в том, чтобы развитие молодых людей происходило социально одобряемым образом и приносило обществу пользу. Поэтому по мере развития теории защиты ценностей применительно к абстрактному составу преступления «Разврат с ребенком» все чаще звучал вопрос о том, что же именно защищает этот состав.

В начале XX века необходимость охраны ненарушенного сексуального развития обосновывалась, прежде всего, опасностями сексуальных контактов для физического здоровья тела и духовно-нравственного здоровья души. Например, в 1910 г. А. Аарон писал:

«Детей и молодежь следует защищать по двум причинам: во-первых, они еще не развиты телесно, и половые акты нередко наносят их здоровью труднопоправимый вред; во-вторых, они незрелы нравственно, а преждевременное пробуждение половых чувств препятствует их нравственному развитию и совращает с пути истинного».

Вскоре после того как Имперский суд усмотрел в «разврате с ребенком» оскорбление его чести, он дал и обоснование уголовно-правовому запрету на это деяние: охрана «половой свободы и неприкосновенности». Это поспособствовало тому, что ненарушенное сексуальное развитие стали более ясно воспринимать как индивидуальную ценность.

В последующий период, однако, множество разнообразных, но не слишком оригинальных обоснований охраны ненарушенного сексуального развития не смогли отдать предпочтение ни индивидуальному, ни социальному характеру этой ценности, ни их сочетанию, и одновременно независимо от них сформировалось представление о том, что молодым людям необходимо некое охраняемое «пространство для развития», которое следует защищать от преждевременных, вредных влияний и в котором молодым людям желательно оставаться как можно дольше. Отправной точкой таких рассуждений была модель эндогенного («внутреннего») развития полового влечения, которое внешние стимулы нарушают.

В 1973 г. законодатель также не предложил никакой конкретной постановки задачи защиты «ненарушенного сексуального развития» детей и подростков, ограничившись, скорее, общими, неопределенными формулами, а именно: целью реформы было «оградить молодых людей, находящихся в периоде полового развития, от того сексуального опыта, который может нанести вред их общему развитию».

В 1994 г., обосновывая новую формулировку ст. 182, законодатель продолжил эту «традицию» ссылкой на то, что незавершенный процесс созревания может привести к тому, что сексуальный опыт будет иметь для развития подростка-потерпевшего негативные последствия.

Все это оставляет открытым вопрос о том, что же именно подразумевается под «ненарушенным сексуальным развитием».

Не приводятся конкретные случаи «нарушения» этого развития, не поясняется, в чем конкретно проявляется «нарушенное» развитие. Не проясняет вопроса и ссылка законодателя на следующие рассуждения Федерального конституционного суда о защите малолетних и несовершеннолетних: «Они нуждаются в защите и помощи, чтобы суметь развиться в самостоятельных, ответственных личностей в рамках социальной общности»; ... «это обстоятельство оправдывает деятельность государства, направленную на ограждение детей и подростков от влияний, способных оказать негативное воздействие на их установки в половой сфере и тем самым на развитие личности».

Здесь не понятно, например, что следует понимать под «личностью» в рамках социальной общности. Ведь в обществе, для которого характерен плюрализм ценностей, которому свойственны постоянно меняющиеся воззрения, «единственно правильного» («ненарушенного»), «общепринятого» развития не может быть в принципе. Попытки определить, что это такое, привели бы к грубейшим «ошибкам округления» с той же неизбежностью, с коей и к возврату к общеобязательным «нравственным» оценкам. Учитывая развитие общества и правовой политики после реформы StrRG-4 1973 г., а также представление о том, что подростки в возрасте от 14 до 16 лет вполне могут быть способны к сексуальному самоопределению, нам представляется обоснованным подход Герберта Йегера, который, помимо охраны сексуального самоопределения, в ценности «ненарушенное сексуальное развитие» видит, прежде всего, защиту от посягательств на целостность тела и здоровья, то есть от причинения физического и психического вреда.

2. Характер деликта

2.1. Предварительное замечание

В нижеследующем анализе характера деликта ст. 182 для начала рассматривается исключительно отраженный в нем замысел законодателя. Чтобы не забегать вперед, мы пока не задаемся вопросом, подтверждается ли та опасность, которой, по мнению законодателя, подвергают подростка действия, наказуемые по ст. 182, современными научными исследованиями.

2.2. Законодательный замысел

Реформируя в 1973 г. законодательство о сексуальных преступлениях, законодатель заявил свое намерение более не ориентироваться при определении уголовных санкций на «моральный стандарт взрослого бюргера»; напротив, он объявил себя сторонником защиты правовых ценностей и взгляда на уголовное право как на ultima ratio в арсенале государственных средств. Отныне уголовно наказуемы должны быть только такие формы поведения, которые являются общественно опасными и нарушают ценности, четко прописанные в законе.

Другие критерии уголовно-правовой значимости, как например аморальность или непристойность, стали бы нарушением со стороны законодателя его же собственного криминально-политического кредо.

Тем труднее было законодателю обосновать в 1994 г. новую формулировку ст. 182, особенно учитывая тот факт, что и до того его резко критиковали за непоследовательность реформы 1973 г., которая не ограничила наказуемость несомненно общественно опасными деяниями. Уже тогда законодатель старался всячески выделить несомненно высокое значение защиты детей и подростков и подчеркнуть высочайшую ценность и общественную значимость таких объектов охраны, как «ненарушенное сексуальное развитие» и «сексуальное самоопределение». Законодатель декларировал свое намерение не отступаться от «всеобъемлющей» защиты несовершеннолетних, тем более что, по его мнению, причинение вреда подросткам теми действиями, которые были предусмотрены ст.ст. 175/182 с.ф., невозможно было исключить.

Именно на этот тезис сделал упор законодатель в 1994 г., когда он, вопреки той массированной критике, которой подвергалась предлагаемая «единая» норма, полученная путем «слияния» ст.ст. 175/182 с.ф., и игнорируя голоса тех, кто требовал их полной отмены, принял новую формулировку ст. 182.

Правительственный законопроект обосновывал новую ст. 182 тем, что существует «серьезная возможность вредного влияния на несовершеннолетних потерпевших» и «негативных последствий для их сексуального развития».

То есть ст. 182 замышлялась как «абстрактный деликт опасности». Отличительной особенностью этого типа деликтов является то, что ни «причинение результата», ни даже простое создание опасности не являются частью состава преступления (то есть правоприменитель не обязан доказывать факт создания опасности в каждом конкретном случае; возможное создание опасности само по себе является не признаком преступления, а всего лишь абстрактным мотивом законодателя).

Деликты опасности все чаще приходят на смену «деликтам вреда» (то есть таким, в которых наказуемо только реальное причинение вреда, а создание опасности само по себе ненаказуемо - прим. перев.), так как нередко не от воли виновного, а лишь от случая зависит, выльется ли созданная им опасность в фактическое причинение вреда. В отличие от «конкретного деликта опасности», «абстрактный деликт опасности» не предусматривает обязательного создания опасности для охраняемой ценности, а лишь описывает действия, которые легко могут привести к возникновению такой опасности. Действия являются опасными тогда, когда «напрашивается нарушение охраняемой ценности или объект охраны приводится в какое-либо конкретное состояние небезопасности» (S. Kramer).

Абстрактные деликты опасности, таким образом, покоятся на законной презумпции, что определенные формы поведения опасны в «типичном», или «общем», случае, а в отдельных случаях могут создавать и конкретную опасность для охраняемой ценности.

3. Круг охраняемых лиц

Ст. 182 охраняет молодых людей в возрасте до 16 лет от сексуального злоупотребления со стороны взрослых. Несмотря на ее заглавие, сфера ее охранительного действия не ограничена подростками в формально-юридическом значении этого термина, как он определен в ст. 1 ч. 2 Закона о правосудии по делам несовершеннолетних (JGG), то есть лицами, которым на момент преступления исполнилось 14 лет; в отличие от ст. 149 УК ГДР, она включает в себя именно «всех» лиц моложе 16 лет. Текст закона не оставляет на этот счет никаких сомнений.

Законодатель определяет потерпевших как «лиц, не достигших шестнадцатилетнего возраста», что подразумевает и детей (Kinder - по германскому законодательству, лица моложе 14 лет - прим. перев.). Аналогичный - «открытый снизу» - возрастной диапазон потерпевших содержался и в замененных ст.ст. 175/182 с.ф.; в отличие от них, новая ст. 182 не различает потерпевших по половому признаку. Референты Минюста в обосновании своего законопроекта даже специально подчеркивали необходимость такой конструкции.

Конструируя статью таким образом, законодатель стремился не допустить пробела в наказуемости, который иначе возникал бы в случае заблуждения обвиняемых относительно возраста потерпевших.

Если бы возрастной диапазон потерпевших был определен как закрытый отрезок (от 14 до 16 лет), такие ситуации вполне могли бы возникать. Например, обвиняемый в сексуальном контакте с ребенком неопровержимо утверждал бы, что полагал возраст ребенка равным 15 годам: в таком случае ввиду отсутствия умысла он не подлежал бы ответственности по ст. 176, а ввиду отсутствия состава преступления ст. 182 - и по этой статье, в результате чего остался бы совершенно безнаказанным.

4. Круг ответственных лиц

Целью законодателя была защита подростков от физических и психических травм, наносимых им сексуальным злоупотреблением со стороны взрослых. В соответствии с этой целью, ст. 182 не охватывает типичные для подростков обстоятельства сексуальных отношений. Законодатель исходил из того, что при «нетипичных» обстоятельствах опасность травмирующего сексуального опыта выше и что такой опыт наносит подростку более серьезную травму.

В ч. 2 ст. 182 «нетипичность» обеспечивается значительной разницей в возрасте между обвиняемым и потерпевшим. Предъявление обвинения по этой части статьи возможно только лицам, достигшим 21 года, что гарантирует разницу в возрасте минимум 5 лет. Эта разница должна служить первым признаком «неравенства сил» между партнерами. За такой конструкцией стоит представление о том, что значительно старший партнер, имея преимущество в развитии, может пустить его в ход, с тем чтобы подросток «захотел стать вровень с более знающим и опытным партнером и поэтому стал делать то, что ему велят» (Kusch/Mössle). Замысел законодателя состоял также в том, чтобы, установив более высокий минимальный возраст ответственности по этой части статьи, исключить из ее сферы действия характерные для подростков сексуальные связи с «несколько» старшими партнерами.

При этом ч. 1 ст. 182 устанавливает в качестве минимального возраста ответственности 18 лет. То есть «подрастающие» (по ст. 1 ч. 2 JGG) также подлежат ответственности по этой части статьи, хотя между ними и потерпевшими может и не быть значительной разницы в возрасте. Это обосновывается тем, что описываемые этой частью альтернативы носят объективный характер и не встречаются в «типичных» для подростков ситуациях. Обвиняемых новая ст. 182 также не различает по половому признаку.

5. Сексуальное «злоупотребление»

Все действия, наказуемые по ст. 182, описываются как «злоупотребление» подростком мужского или женского пола. Слова «Злоупотребление лицом, не достигшим ...» даже как бы вынесены за скобки в обеих главных частях статьи. Поэтому комментаторы расходятся во мнениях, имеет ли признак «злоупотребление» самостоятельное значение по отношению к другим (конкретизирующим) признакам или же сам по себе ничего не значит. Из текста ч. 1 и ч. 2 очевидно, что описанные в них действия сами образуют состав преступления, не требуя дополнительных признаков. Из этого следует, что самостоятельное значение признак «злоупотребление» может иметь лишь в роли корректива, исключающего из наказуемости «особые случаи». Реформа 1973 г. специально выделила этот признак именно в такой функции. Например, такие ситуации, как «использование случая», «секс после вечеринки с выпивкой», «инициатива младшего партнера» или, скажем, «истинная любовь», в которой выгода полностью отступает на задний план и «не заслуживает социально-этического осуждения», не являются злоупотреблением и, следовательно, не должны наказываться. Правда, законодательные материалы к ст. 182, в отличие от материалов StrRG-4, не содержат на это прямых указаний. Да и представить себе «особые случаи», которые не являются злоупотреблением и тем не менее удовлетворяют всем остальным признакам, формально образуя состав преступления, довольно трудно.

Поэтому, по мнению ряда комментаторов, учитывая тот стигматизирующий эффект, который оказывает слово «злоупотребление», можно было бы подумать о том, чтобы отказаться от этого признака. Шрёдер даже назвал «выстрелом в прошлое» тот факт, что прежде в приговорах звучали слова «вступил с ней в преступную связь», а теперь говорят: «... совершил злоупотребление лицом, не достигшим 16-летнего возраста».

6. Действия сексуального характера

Наказуемыми действиями во всех альтернативах ст. 182 являются «действия сексуального характера». В рамках реформы StrRG-4 этот термин пришел на смену выражению «развратные действия»; цель замены была в том, чтобы сексуальность более не ассоциировалась с чем-то нехорошим.

Законодатель это понятие в ст. 184c п. 1, собственно говоря, не определил и исходит из того, что его смысл «заранее известен», требуя лишь определенных ограничений.

По преобладающему мнению, выраженному в литературе и судебных решениях, для того чтобы считаться сексуальными, действия должны иметь объективное, «внешнее» отношение к половой сфере. То есть вся последовательность действий должна обнаруживать их сексуальный характер. Соответственно, внешне совершенно нейтральные действия не образуют состава преступления, даже если они сексуально мотивированы.

Тут прежде всего следует рассмотреть еще мало разработанный вопрос: какие действия имеют отношение к половой сфере, а какие не имеют. Если мы будем решать этот вопрос, как предлагают Трёндле и Фишер, на основе «сексуального в человеке», мы неизбежно натолкнемся на неопределенность этого понятия, ведь сексуальное в каждом человеке сугубо индивидуально. У одного даже мочка уха является эрогенной зоной, и прикосновение к ней имеет для него отношение к половой сфере, а у другого единственная эрогенная зона - половые органы, и только прикосновение к ним он воспримет как однозначно сексуальное. Поскольку законодатель не определил объективные критерии «внешнего отношения к половой сфере», их приходится определять судам в каждом конкретном случае. Ввиду многообразия человеческого полового поведения едва ли возможно установить критерии, однозначные и обязательные для всех, которые, несомненно, требуются для правовой определенности. Чтобы обеспечить правовую определенность, этот вопрос, конечно, следует рассматривать с точки зрения объективного наблюдателя и категоризировать ту или иную форму поведения по меркам господствующих в обществе правил полового поведения, которым, правда, - и это следует учитывать - свойственно постоянно меняться.

Для действий, которые в ст. 182 названы действиями «с» другим лицом, требуется телесный контакт. Хотя это прямо и не явствует из 184c п. 1, необходимость такого контакта подтверждает п. 3 ч. 3 ст. 176. В нем прямо говорится, что «демонстрация порнографических изображений или представлений», «воспроизведение звукозаписей порнографического содержания» и «соответствующие беседы», то есть действия без телесных прикосновений, приравниваются к действиям сексуального характера. Если бы действиями сексуального характера считались и действия без прикосновений, то такой пункт был бы не нужен, так как они покрывались бы ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 176. То есть «нетелесные» действия сами по себе действиями сексуального характера не считаются.

В дореформенные времена это было не так. Для того чтобы действия были признаны развратными, достаточно было, чтобы они оскорбляли общее чувство стыда, или нравственное чувство, поэтому «развратные речи» или «показ непристойностей» могли считаться развратными действиями. То есть современное понятие «действий сексуального характера» существенно ýже, чем прежнее понятие «развратных действий».

При оценке характера тех или иных действий следует брать в расчет объективные обстоятельства дела в целом, как например, образ самих действий, способ, время и место их совершения, характер взаимоотношений между участниками и т.п.

Если бы оценка действий основывалась исключительно на их «формально-технических» свойствах, то не было бы никакой разницы, например, между действиями гинеколога, «по всем правилам искусства», в рабочем кабинете и в рабочее время в целях врачебного осмотра прикасающегося к половым органам девушки, и действиями неизвестного мужчины, ночью, в уединенном месте прикасающегося к половым органам той же (или другой) девушки в целях удовлетворения своей половой страсти.

По поводу тех случаев, в которых однозначная оценка действий затруднительна ввиду невозможности определить, имеют ли их формально-технические свойства общее отношение к половой сфере или не имеют (например, удары по обнаженному телу, прикосновения родителя к половым органам ребенка во время его мытья или упомянутый выше гинекологический осмотр), разные комментаторы высказывают разные мнения насчет того, следует ли, помимо непременного учтения объективных обстоятельств, учитывать также и субъективный компонент, выражающийся в сексуальной мотивации:

- Сторонники «субъективной теории» утверждают, что значение имеет не только объективный компонент, но и цель действий: совершаются ли они для возбуждения или удовлетворения чьей-либо половой страсти.

- «Объективная теория» считает, что ориентироваться следует исключительно на объективный компонент («формально-технический»).

- Представители смешанной, или «субъективно-объективной», теории высказывают точку зрения, что в общем и целом следует ориентироваться на объективный компонент, а субъективный привлекать к рассмотрению лишь в тех случаях, когда объективного для однозначной оценки явно не достаточно.

- Еще одна точка зрения состоит в том, что в неоднозначных случаях следует ориентироваться на субъективное восприятие совершенных действий глазами потерпевших.

Преобладающее мнение отдает предпочтение объективной теории, поскольку она наиболее соответствует букве и духу реформы 1973 г.

В старом (дореформенном) праве принципиальное требование, чтобы для признания действий развратными имело место «похотливое намерение», имело своей целью защиту «общего нравственного чувства в отношении пола». Поэтому и внутренний мотив действий, «нарушающих приличия», требовал проверки. С реформой StrRG-4 эта цель отпала. Объектом наказания стала не нравственная предосудительность, а нарушение правовых ценностей. Создать же угрозу или нанести ущерб правовым ценностям могут лишь внешние события. Внутренние процессы, которые внешне никак не проявляются и ни на кого не влияют, не могут быть объектом наказания.

В пользу этого говорят и общеупотребительная терминология, вызывающая именно «внешние» ассоциации, и текст закона, по которому сам по себе сексуальный мотив действий еще не делает их сексуальными. «Объективацию» правовых оценок в этом смысле начал Федеральный верховный суд еще до StrRG-4, постановив в 1959 г., что, если бы субъективный компонент был определяющим, это имело бы недопустимые последствия. В пользу исключительной ориентации на внешние обстоятельства говорит и тот факт, что посягательство на охраняемые ценности может иметь место и тогда, когда виновный действует из «несексуальных» побуждений, например по злобе, из ненависти, из желания экспериментировать, стремясь вызвать в жертве страх или отвращение.

В таких случаях отсутствие сексуального намерения не нейтрализует внешнее отношение действий к половой сфере; с точки зрения непредвзятого наблюдателя, нарушение охраняемых ценностей является как минимум одной из их целей.

То же самое относится и к ориентации на восприятие потерпевшими. Действия, объективно относящиеся к половой сфере, не теряют своего сексуального характера лишь потому, что подросток-потерпевший не воспринимает их таковыми.

Для исключения из наказуемости тех неоднозначных случаев, в которых наказание явно неуместно (например тот же гинекологический осмотр, эрекция у ребенка, вызванная прикосновениями родителя), ориентация на внутренний мотив также не требуется. Во-первых, в таких случаях при совокупном рассмотрении сопутствующих внешних обстоятельств не оказывается исходных данных для подозрений на сексуальный мотив, а во-вторых, требование наличия преступного умысла обеспечивает, что знание и воля действующего должны удовлетворять всем признакам состава преступления, в том числе и умышленной «сексуальности» действий.

В соответствии с ограничительным определением, данным в п. 2 ст. 184c, даже те действия, сексуальный характер которых не вызывает сомнений, имеют уголовно-правовую значимость лишь в том случае, если они «достаточно значительны, чтобы представлять угрозу для охраняемой ценности». Компонент «значительности» заменил собой моральный компонент, который присутствовал в понятии «развратных действий» до реформы StrRG-4. Правда, требование значительности предъявлялось к действиям и до реформы: по определению Федерального верховного суда, они могли считаться развратными только в случае их «известной интенсивности».

В количественном аспекте имела значение не только интенсивность, но и продолжительность действий.

Действия оценивались и в относительном аспекте, так как и тогда учитывались объективные обстоятельства, такие как возраст субъекта и объекта действий, их отношение друг к другу, характер и образ самих действий.

И в сегодняшнем праве значительность имеет как количественный, так и относительный аспект. Количественный аспект выражается в том, что для признания действий достаточно значительными требуется, чтобы, исходя из совокупного учета всех сопутствующих обстоятельств, образа действий, их интенсивности и продолжительности, можно было сделать вывод, что они создают социально нетерпимую угрозу или ущерб для охраняемой ценности. Критерии количественного аспекта, таким образом, в основном сохранились со времен старого права. Относительный же аспект отличается от такового в старом праве тем, что значительность должна определяться с точки зрения конкретной охраняемой ценности. Проблематичным для правовой определенности, однако, остается тот факт, что определение значительности сексуальных действий на основе этих нормативных и эмпирических величин, которые нередко весьма трудно измерить и точно оценить, является размытым и оставляет широкий простор для субъективных оценок.

Эта проблема станет очевидна, если мы зададимся вопросом, по каким критериям должна измеряться значительность сексуальных действий. Законодатель оставил этот вопрос открытым. Правовая реформа сделала допустимым лишь один определяющий критерий: степень опасности для охраняемой ценности. Степень опасности, однако, в качестве эмпирически измеримой величины применима лишь условно. Применительно к ценностям, охраняемым ст. 182, едва ли возможно описать те обстоятельства, «при которых гипотетического нормального подростка, находящегося в стадии полового развития», сексуальные действия подвергают опасности причинения физического или психического вреда (E. Horn).

Поэтому значительность следует определять, «абстрактно» соразмеряя сексуальные действия с охраняемой ценностью, принципиально ориентируясь при этом на «объективный вес» этих действий.

Следует учитывать способ, продолжительность и интенсивность действий, ситуацию, в которой они происходят, отношения между участниками. Кроме того, в рамках проверки соразмерности следует ответить на вопрос, соответствует ли значительность оцениваемых действий строгости тех санкций, которые предусмотрены за состав преступления, на соответствие которому действия проверяются. Однако и эти критерии не устраняют тех общих трудностей, с которыми приходится сталкиваться при оценке значительности сексуальных действий.

Соответственно, мнения расходятся и в отношении ст. 182. Так, например, ряд комментаторов высказывают точку зрения, что действия, наказуемые по ст. 182, исчерпываются половым сношением, анальным и оральным сексом. Это весьма узкое толкование действий сексуального характера поясняется с помощью следующего наглядного примера: если бы в ст. 182 под действиями сексуального характера подразумевалось все то же самое, что, например, в ст. 174, то «добровольное половое сношение между 20-летним юношей и его 15-летней подругой в любом случае осталось бы ненаказуемо, а 22-летний теоретически мог бы быть наказан даже за то, что поиграл с соском своей 15-летней» (Kusch/Mössle).

Эта точка зрения аргументируется также тем, что общая опасность травмы, нарушающая охраняемые ст. 182 ценности, возникает лишь тогда, когда «делается последний шаг». Любые сексуальные действия, не переступающие этот порог, являются частью необходимой для развития подростков «игры с огнем».

Кроме того, сторонники этого толкования указывают в связи с ним на то, что уголовные процессы, нередко травмирующие потерпевших, «превратили бы абстрактную защиту несовершеннолетних по ст. 182 в свою прямую противоположность».

Против вышеприведенного примера следует, прежде всего, возразить, что, кроме сексуального характера действий, возраста их участников и их отношения друг к другу, он игнорирует другие условия наказуемости по ст.ст. 182, 184c, а именно предусмотренные ст. 182 ч. 1 объективные обстоятельства «стесненного положения» или «вознаграждения», предусмотренную ст. 182 ч. 2 (требующую доказывания в суде) «неспособность к сексуальному самоопределению», предусмотренные ст. 184c условия значительности (продолжительность, интенсивность) и проч., а также соображения соразмерности.

Без проверки всех этих условий невозможно говорить о том, что в вышеприведенных примерах кто-то «в любом случае» остался бы ненаказуем, а кто-то «теоретически» был бы наказан.

С точки зрения охраняемых ст. 182 ценностей, также нет оснований ограничивать наказуемость исключительно пенетративными актами (по образцу, например, ст. 149 УК ГДР), так как п. 1 ст. 184c (которая сама по себе уже постулирует, что не всякие сексуальные действия имеют уголовно-правовую значимость) требует, чтобы значительность действий определялась независимо от их «технических» особенностей. Таким образом, никакого повода ограничивать наказуемость «серьезными» видами сексуальных контактов не просматривается.

К тому же такое ограничение противоречило бы ясно выраженной воле законодателя, которому оно представляется трудноосуществимым и произвольным. То есть едва ли возможно было бы убедительно обосновать, например, почему при глубоком петтинге опасность психотравмы меньше, чем при вагинальном, анальном или оральном сексе.

И, наконец, следует обратить внимание на то, что материальное уголовное право и его интерпретация не могут выводиться из интересов процессуальной безопасности (в данном случае защиты от вторичных травм) потенциальных потерпевших. Такая защита - предмет уголовно-процессуального права и общей правовой политики.

Постановления судов, разъясняющие понятие значительности сексуальных действий, ввиду упомянутых трудностей ограничились крайними случаями, указав, например, на то, что «простые фамильярности», «безвкусица», «простое неприличие» и т.п. не являются достаточно значительными и, следовательно, ненаказуемы; что прежде не считалось развратным, и теперь не имеет уголовно-правовой значимости.

В соответствии с руководящей идеей уголовно-правовой реформы, суды четко дистанцируются от оценок с позиций нравственности, даже несмотря на то, что, если прав Ленкнер, во многих случаях невозможно не учитывать определенные «социально-этические стандарты и мерки». За неимением однозначных установлений со стороны законодателя, впредь задачей судов остается в целях эффективной защиты ценностей отделять заслуживающие наказания действия сексуального характера от форм поведения, такового не заслуживающих. При этом им следует учитывать, что, в том числе и с позиций ст. 182, чем подросток старше, тем опасность физической или психической травмы для него, как правило, меньше.

7. Преступные действия по ст. 182 ч. 1 п. 1

7.1. Первая альтернатива - «использование стесненного положения»

Эта альтернатива наказывает злоупотребление подростком, совершенное, «используя его стесненное положение». Понятие «стесненного положения» было введено еще Двадцать шестым законом о поправках к уголовному законодательству от 14 июля 1992 г. Законодатель в своем обосновании этой альтернативы указал, что стесненное положение должно толковаться точно так же, как в ст.ст. 180b ч. 1 и 302a (Шестой закон о реформе уголовного законодательства от 26 января 1998 г. перенумеровал ее в ст. 291), и подразумевает серьезную личную или экономическую нужду. Эта нужда не обязательно должна угрожать существованию потерпевшего; достаточно, чтобы обстоятельства вызывали в нем острую потребность в помощи. При этом не имеет значения, мог ли потерпевший избежать этой нужды, создал ли ее виновный или она возникла по не зависящим от них причинам. Цель существования ст. 182 делает наказуемыми и те случаи, в которых потерпевший исходит из ошибочного представления о существовании нужды - при том, что на самом деле нужды нет. Такая ошибка со стороны подростка - ни с точки зрения виновного, ни с точки зрения потерпевшего - сути злоупотребления не меняет. В глазах подростка, в такой ситуации существует серьезная личная нужда, а для виновного то же ошибочное представление делает возможным ее использование.

Альтернатива должна покрывать типичные случаи, когда взрослые используют нужду, в которой находятся подростки-наркоманы, бездомные, безнадзорные, сбежавшие из дома и т.п., для склонения их к сексуальным контактам.

По мнению Г. Трёндле, стесненным положением могут считаться и «неожиданные сюрпризы», и «сексуальное любопытство», свойственное пубертатному возрасту. Такое широкое понимание этого юридического термина следует отвергнуть. Хотя в самом широком смысле можно, конечно, говорить о некоей личной нужде подростка, попавшего в неожиданную для него ситуацию или испытывающего пубертатную «жажду» сексуального контакта, но из буквы и духа закона следует, что «сюрприз» или «любопытство», с одной стороны, и «стесненное положение», с другой, - понятия взаимоисключающие. «Серьезная личная нужда» является необходимым, но не достаточным условием «стесненного положения». Его наличие нельзя выводить из того, что взрослый всего лишь «пользуется случаем», который делает сексуальный контакт с подростком возможным или облегчает его. (Например, в 1997 г. Федеральный верховный суд отменил обвинительный приговор против лица, осужденного за «использование стесненного положения», постановив, что тесное личное знакомство с потерпевшим не является признаком стесненного положения последнего; также и сексуальный интерес со стороны потерпевшего, усиленный подсудимым, не был признан признаком преступления. - прим. автора) «Неожиданные сюрпризы», «сексуальное любопытство», «доверчивость», «дружеская привязанность», «стремление к игре» и т.п., которые могут создать «удобный случай» для сексуального контакта, в той или иной мере свойственны почти всем подросткам, и если бы они считались признаками стесненного положения, то о его использовании речь шла бы почти в каждом случае сексуального контакта с ними. Намерением же законодателя, выраженным в ст. 182 ч. 1 и ее обосновании, является наказание отнюдь не всех случаев, когда взрослый вступает с подростком в сексуальный контакт, а только тех, в которых присутствуют дополнительные объективные признаки, которые свидетельствуют о наличии «нетипичной» для подростка ситуации. Без этих объективных признаков такие контакты могут наказываться только по ст. 182 ч. 2.

Кроме того, в таких «удобных случаях» почти никогда не идет речи о «серьезной» личной нужде в том смысле, что подросток «не может без особых усилий противиться сексуальным домогательствам со стороны взрослого» (вышеупомянутое постановление ФВС 1997 г.). Лишь при такой беспомощности можно предполагать, что сексуальное самоопределение подростка подвергается угрозе.

Еще одним условием наказуемости является умышленное «использование» стесненного положения потерпевшего. По поводу того, что можно считать использованием, мнения расходятся, особенно по двум вопросам: 1) в какой мере стесненное положение должно быть причиной готовности подростка к сексуальному контакту и 2) какова должна быть внутренняя «направленность воли» взрослого, чтобы его можно было считать виновным.

Часто высказывается мнение, что достаточным условием является, чтобы стесненное положение, смотря по обстоятельствам, «сделало возможным либо облегчило» сексуальный контакт. Сами по себе обычное словоупотребление и значение слова «использование» уже наводят на мысль, что стесненное положение должно оказать на подростка достаточное влияние, то есть между стесненным положением и сексуальным контактом должна быть доказанная причинно-следственная связь. С высказанным мнением следует согласиться в том, что стесненное положение не обязательно должно быть единственной причиной готовности потерпевшего к сексуальному контакту. Охраняемые ст. 182 ценности («ненарушенное сексуальное развитие» и «сексуальное самоопределение»), однако, предъявляют к признаку «использование» более строгие требования: он не должен подвергаться ни «слишком широкому», ни «слишком узкому» толкованию.

Хотя законодатель и подчеркивает особую нужду подростков, находящихся в «стадии развития», в защите от «вредных влияний», тем не менее несомненные акты сексуального самоопределения тех или иных подростков нельзя с порога отвергать; если мы воспринимаем их способность к «сексуальному самоопределению» всерьез, оно заслуживает равного уважения. Вышеупомянутое мнение представляется слишком широким и потому не соответствующим охраняемым ст. 182 ценностям в тех случаях, когда, помимо стесненного положения, присутствуют другие обстоятельства, толкающие подростка на сексуальный контакт (например любопытство), а стесненное положение полностью отступает на задний план. В таких случаях стесненное положение едва ли возможно рассматривать как объект преступного использования. Как можно видеть уже из анализа признака «стесненное положение», та же проблема возникает и с самим этим признаком; в подобных случаях, как правило, вообще не следует усматривать наличие стесненного положения или, во всяком случае, «серьезного» стесненного положения, поскольку и этот признак требует интерпретации на основе охраняемых ст. 182 ценностей и, следовательно, не должен допускать в том числе и слишком широкого толкования.

Таким образом, следует признать, что использование стесненного положения возможно лишь в тех случаях, когда без него виновный не смог бы добиться желаемого сексуального контакта с потерпевшим, подросток не стал бы совершать с ним действия сексуального характера или позволять ему совершать таковые с ним самим.

Что касается внутренней направленности воли взрослого, то, по мнению Ленкнера, для констатации использования достаточно всего лишь, чтобы взрослый «сознавал и брал в расчет как один из факторов», что стесненное положение подростка делает возможным осуществление (или как минимум благоприятствует ему) намерений взрослого, и воспользовался предоставившейся возможностью.

К. Кюль считает, что использование стесненного положения имеет место тогда, когда стесненное положение, смотря по обстоятельствам, делает возможным либо облегчает сексуальный контакт, а взрослый «пользуется возможностью, если и когда она ему предоставляется».

Ландгерихт (суд второй инстанции в ФРГ - прим. перев.) округа Майнц, напротив, помимо причинно-следственной связи между стесненным положением и сексуальным контактом, требует также «намерения» со стороны подсудимого «использовать неспособность потерпевшего к сопротивлению, чтобы с ее помощью добиться желаемого».

Мнения Кюля и Ленкнера представляются нам слишком широкими, поскольку они не придают (или почти не придают) значения тому, мотивированы ли действия взрослого стесненным положением подростка. Это не соответствует ни цели существования ст. 182, ни понятию «использования», как оно отражено в ее тексте. В противоположность им, мнение ландгерихта округа Майнц представляется нам слишком узким.

Требование специальной внутренней направленности воли виновного в полной мере удовлетворяется в том случае, если в преступный умысел включаются все объективные признаки состава преступления, то есть в том числе и «использование стесненного положения».

Поэтому следует отдать предпочтение мнению, высказанному Э. Хорном, которое заключается в том, что, для того чтобы наличествовало «использование», виновный должен, вступая в сексуальный контакт с потерпевшим, сознавать его стесненное положение и то обстоятельство, что вне этого положения такой контакт был бы невозможен.

Основываясь на вышеизложенном, мы предлагаем следующее определение признака «использование»:

Использование стесненного положения имеет место тогда, когда оно, смотря по обстоятельствам, делает возможными либо облегчает наказуемые действия в том смысле, что без стесненного положения желаемые виновным действия сексуального характера не состоялись бы, то есть подросток-потерпевший не стал бы совершать их с виновным или позволять виновному совершать их с ним самим, а виновный, сознавая эти особые обстоятельства, пользуется той возможностью, которую они ему предоставляют.

Возникает вопрос: настолько ли «использование стесненного положения» отличимо от действий «за вознаграждение», чтобы быть выделенным в отдельную альтернативу? Куш и Мёссле высказывают точку зрения, что использование стесненного положения отличимо от действий за вознаграждение лишь в тех случаях, когда взрослый понуждает подростка, в связи с чем его следует рассматривать как особую разновидность «Понуждения» (ст. 240). Они рассуждают, главным образом, о тех случаях, когда взрослый, предоставив подростку некие выгоды изначально бескорыстно, затем ставит продолжение их предоставления в зависимость от сексуальной «покладистости» подростка. В тех же случаях, когда взрослый ставит в зависимость от «покладистости» устранение или облегчение стесненного положения, заранее обещая подростку некие услуги (например ночлег или наркотики), регулярным образом наличествует «платность», то есть вознаграждение в смысле второй альтернативы ст. 182 ч. 1 п. 1, поэтому в этих случаях первая альтернатива самостоятельного значения, по их мнению, не имеет. Точка зрения Куша и Мёссле справедлива постольку, поскольку, пожалуй, в очень многих подобных случаях действительно можно говорить о действиях за вознаграждение; однако это далеко не все случаи. Легко представить себе случаи, в которых обещаемая взрослым услуга не является вознаграждением в смысле ст. 182, например предотвращение исключения подростка из школы, секции или что-либо подобное. К тому же стесненное положение не обязательно должно быть создано виновным, поэтому его использование нельзя считать и разновидностью понуждения в чистом виде.

7.2. Вторая альтернатива - «за вознаграждение»

По этой альтернативе наказываются лица, «за вознаграждение» совершающие с подростками сексуальные действия или позволяющие подросткам совершать таковые с самими этими лицами. Законодатель обосновал эту альтернативу тем, что предложение подростку вознаграждения означает манипуляцию его сексуальным самоопределением и нарушение его сексуального развития в результате того, что подросток переживает сексуальность «как товар». Альтернатива ставит себе целью в том числе и предотвращение вовлечения подростков в проституцию и таким образом дополняет ст. 180 ч. 2.

По нормативному определению, содержащемуся в ст. 11 ч. 1 п. 9, вознаграждение - это «любая компенсация, состоящая в предоставлении имущественной выгоды». Законодатель, таким образом, требует, чтобы предлагаемая в качестве вознаграждения выгода была «имущественной» в экономическом смысле этого слова, то есть материальной. Нематериальные выгоды - такие, как, например, зачисление в спортивную секцию или школьный оркестр, не являются вознаграждением в смысле ст. 182.

Имущественная выгода может быть «любой», ее величина не имеет значения, то есть, например, угощение горячей пищей может считаться вознаграждением. Вознаграждение не обязательно должно быть предоставлено фактически, достаточно соглашения о его предоставлении в будущем. Это следует как из намерения законодателя (в правительственном законопроекте была прямая формулировка: «... обещая или предоставляя ему вознаграждение ...»), так и из самого выражения «за вознаграждение», которое подразумевает и простое соглашение. Это, однако, не означает, что наказуемо покушение, так как состав преступления требует, чтобы после соглашения или предоставления вознаграждения состоялся фактический сексуальный контакт.

Из нормативного определения также следует, что имущественная выгода должна быть «компенсацией» за сексуальный контакт. То есть между виновным и потерпевшим должна быть достигнута противоправная договоренность об отношениях, описываемых формулой «do ut des» (лат. «даю, чтобы ты дал», или «ты - мне, я - тебе»), в рамках которых взрослый обещает или предоставляет вознаграждение за то, что подросток совершает сексуальные действия или позволяет взрослому совершить таковые.

Поскольку наказуемы только меновые отношения, следовательно, подарки в рамках любовных отношений или предоставление выгоды, с сексом непосредственно не связанное, служащее лишь для поддержания психологического контакта с подростком, состава преступления не образуют.

В соответствии с ratio legis, вознаграждение со стороны виновного всегда должно носить характер оплаты подростку за возможность сексуального контакта с ним, то есть перспектива вознаграждения должна быть как минимум одним из мотивов вступления подростка в сексуальный контакт. По тем же соображениям, что были изложены при анализе альтернативы «использование стесненного положения», эту причинность между вознаграждением и совершением или принятием сексуальных действий следует понимать строго, то есть должно выполняться условие, что без обещания или предоставления вознаграждения подросток к сексуальному контакту не был бы готов.

Если же по одной из многих возможных причин вознаграждение как мотивирующий фактор целиком отступает на задний план, то есть речь не идет о манипуляции самоопределением, то из целей существования ст. 182 следует, что такой сексуальный контакт не является наказуемым.

8. Ст. 182 ч. 1 п. 2

Эта альтернатива наказывает случаи, в которых виновный, пользуясь стесненным положением подростка, «побуждает» его к тому, чтобы тот совершил сексуальные действия с третьим лицом или позволил третьему лицу совершить таковые с потерпевшим. «Вознаграждение» в этом пункте не упоминается, так как такие случаи покрываются ст. 180 ч. 2.

Побуждение, аналогично ст. 26 («Подстрекательство»), означает такое использование стесненного положения подростка, которое толкает его на совершение сексуальных действий с третьим лицом или принятие таковых от третьего лица. Одной лишь «попытки» сексуальных действий не достаточно, должен состояться фактический сексуальный контакт.

Возраст третьего лица не имеет значения, о чем говорит и тот факт, что противоправное содержание в ч. 1 определяется исходя не из разницы в возрасте между партнерами, а из описанных в ней объективных преступных ситуаций.

Поскольку побуждение должно происходить с использованием стесненного положения, условия наказуемости, то есть причинной связи между стесненным положением и сексуальным контактом и внутренней направленности воли виновного, здесь все те же самые, то есть признак «побуждение» не имеет дополнительного ограничивающего аспекта.

Таким образом, должны выполняться условия, что без манипуляции со стороны «побуждающего» взрослого подросток не пошел бы на сексуальный контакт с данным третьим лицом и что взрослый исходил из представления, что без стесненного положения на сексуальный контакт с данным третьим лицом данный подросток соглашаться не стал бы.

9. Ст. 182 ч. 2

Действия, наказуемые по п.п. 1 и 2 ч. 2, - те же, что в соответствующих пунктах ч. 1. По ч. 2 ответственности подлежит лицо, достигшее 21 года, либо совершившее с подростком моложе 16 лет сексуальные действия или позволившее подростку совершить таковые с ним самим (п. 1), либо побудившее подростка совершить сексуальные действия с третьим лицом или позволить третьему лицу совершить таковые с потерпевшим (п. 2). Определяющим признаком данных альтернатив является «использование» виновным «неспособности к сексуальному самоопределению» потерпевшего.

Признак «неспособность к сексуальному самоопределению» заменил собой первоначально присутствовавший в правительственном законопроекте признак «незрелость», который подвергался критике, в частности, из-за его неопределенности и ожидаемых вредных последствий для потерпевших.

Замена формулировки обосновывалась в законодательном процессе тем, что следует не морализировать, а обеспечить всеобъемлющую защиту уязвимым подросткам. Измененная формулировка, по мнению законодателя, более соответствовала этой задаче.

Однако если мы рассмотрим определения и толкования понятия «неспособности к сексуальному самоопределению», имеющиеся в литературе и судебных решениях, мы едва ли обнаружим, что по сути оно чем-то отличается от понятия «незрелость».

Поэтому Шрёдер в этой смене понятий видит всего лишь похвальную «стандартизацию терминологии» для приведения ее в соответствие с наименованием общего объекта охраны Главы 13.

Законодатель под незрелостью подразумевал «недостаточную способность потерпевшего (потерпевшей) моложе 16 лет, обусловленную общим уровнем его (ее) нравственного и духовного развития, понимать значение и последствия сексуальных действий и формировать свое поведение соответствующим образом».

По мнению Ленкнера, подросток не способен к сексуальному самоопределению, если «по своему телесно-духовно-нравственному развитию он еще не достаточно зрел, чтобы понимать значение и последствия для себя самого конкретного сексуального действия и поступать в соответствии со своим пониманием».

Верховный суд Баварии видит условие способности подростка к ответственному сексуальному самоопределению в таком уровне его духовно-нравственного развития, «при котором он способен сознавать как свои наклонности и сексуальную ориентацию, так и значение и последствия конкретного сексуального действия и возможные опасности, исходящие от этого действия».

Другие комментаторы примерно так же рассуждают о незавершенном «сексуальном и психическом созревании» или «сексуальном и душевном созревании». И первоначальный признак «незрелость», и заменивший его признак «неспособность к сексуальному самоопределению» привязываются, по аналогии со ст. 3 JGG, к двум подростковым «дефектам»: недостаточной «способности понимать» (когнитивное свойство) и недостаточной «способности действовать» (волевое свойство), хотя отграничить эти два свойства друг от друга можно лишь весьма условно. Недостаточная «способность понимать» означает незавершенность «процесса созревания» подростка и вызванное ею недостаточное «принятие во внимание» тех факторов, которые иначе могли бы влиять на решения и поступки подростка, - таких, например, как собственные сексуальные наклонности, значение и последствия для себя самого конкретного вида сексуальных действий и т.п.

Иногда высказывается мнение, что подросток должен сознавать те опасности, которые данный вид сексуальных действий может создать для развития его личности. Это мнение является нереалистичным, ведь даже с точки зрения науки почти невозможно предсказать влияние того или иного сексуального действия на психику того или иного подростка во всей его сложности и полноте. Поэтому речь может идти лишь о способности подростка «разумно» оценивать возможные негативные последствия сексуальных действий, то есть о том, понимает ли он, основываясь на виде и интенсивности конкретного действия, насколько «важным» для него оно является и желает ли он, учитывая эту «важность», участвовать в нем.

Недостаточная «способность действовать» означает, что подросток (еще) не в состоянии принимать правильные для себя решения в половой сфере и отвергать нежелательные сексуальные контакты. Во многих случаях эта неспособность связана с недостаточной «способностью понимать», однако это не всегда так.

Можно представить себе случаи, в которых, по причинам личных особенностей данного подростка и/или внешних обстоятельств (например в ситуации общения с авторитетным для него взрослым, которому подросток не смеет возражать), несмотря на полное присутствие «способности понимать», подростку не хватает зрелости для того, чтобы суметь «очертить границы» общения, воспротивиться сексуальному домогательству достаточно эффективным образом.

И все же не вполне ясно, из каких отдельных факторов в конечном итоге складывается неспособность к сексуальному самоопределению и как ее измерять. Целое множество негативных моментов в личностной сфере подростка, как например отклонения в духовном, психическом или душевно-эмоциональном развитии, в ряде случаев могут быть основанием для признания подростка неспособным в смысле ст. 182; нередко установить их может только эксперт. Под ст. 182 ч. 2 подпадали бы и случаи психически больных потерпевших или находящихся в состоянии тяжелого опьянения, если бы эти случаи не покрывались ст. 179. Однако сфера применения ст. 182 ч. 2 не ограничена случаями, которые можно было бы назвать патологическими.

Поэтому в прочих случаях неспособность подростка к осуществлению сексуального самоопределения можно установить только при совокупном рассмотрении всех особенностей его личности и конкретной ситуации. Судья по делу должен решать этот вопрос для каждого случая отдельно, что при обилии потенциально существенных, тесно взаимосвязанных составных факторов становится почти невыполнимым. В любом случае, как правило, требуется заключение эксперта. Для решения схожей проблемы в рамках ст. 3 JGG была предпринята попытка сформулировать ряд категорий, при наличии которых «напрашивается» недостаток способности молодого человека нести полную уголовную ответственность, что позволяет юстиции самостоятельно определять эту характеристику хотя бы предварительно. По нашему мнению, в несколько измененном виде этот способ применим и для оценки способности к сексуальному самоопределению.

В качестве одного из критериев неспособности называют «возраст» подростка. Правительство, обосновывая признак «незрелость», высказало точку зрения, что для подростков в возрасте до 16 лет типична незавершенность процесса сексуального созревания. Закон, однако, не утверждает, в отличие от судов бывшей ГДР (которые так толковали ст. 149), что сам по себе возраст делает подростка неспособным к сексуальному самоопределению, ведь иначе этот признак был бы излишним. Это следует хотя бы из сравнения со ст. 176. Для наказания по ней достаточно, чтобы младшему партнеру было меньше 14 лет. То есть ребенок «по закону» не способен к сексуальному самоопределению. Включая же «неспособность к сексуальному самоопределению» в ст. 182 ч. 2 как отдельный признак, законодатель тем самым ясно дал понять, что для каждого подростка в возрасте до 16 лет, который по закону уже не ребенок, этот признак должен определяться индивидуально. Можно, конечно, предположить, что для правительства эталоном «способности» к сексуальному самоопределению был некий «воображаемый взрослый, который зрело и рассудительно почивает в своей непоколебимой нравственно-половой идентичности» (отзыв Германского общества сексологических исследований, 1992 г.), однако для ст. 182 этот эталон не подходит, ведь подростки по своему развитию в общем случае уступают взрослым. Поэтому речь может идти лишь о том, был ли потерпевший на момент инкриминируемых действий по своему сексуальному и духовно-психическому развитию настолько же зрел, как воображаемый подросток без отклонений в «способности понимать» и «способности действовать»; то есть эталоном не может служить и «скороспелый» подросток. Таким образом, сам по себе возраст может быть основанием лишь для подозрения в «неспособности к сексуальному самоопределению»; критерием же неспособности тех или иных подростков, ввиду значительных различий в развитии между ними, он служить не может.

Еще одним заслуживающим внимания критерием мог бы быть «биологический» критерий, а именно пубертатный период с его многообразными социально-психологическими проявлениями (например «протестным поведением»). Помимо, возможно, повышенной проблематичности в плане «способности понимать», он вызывает вопросы относительно способности руководить своим поведением, что объясняют свойственным этому периоду усиленным стремлением к приобретению сексуального опыта. Однако и здесь различия как во временных рамках этого явления, так и в его внешних проявлениях настолько широки, что не позволяют использовать его в качестве стандартизированного критерия для оценки способности того или иного подростка к сексуальному самоопределению. К тому же импульсивность для подросткового полового поведения вовсе не характерна.

Помимо потенциально существенных общесоциальных негативных факторов, таких, например, как домашнее обучение или проживание в интернате, особое значение для адекватности восприятия и формирования воли подростка имеют конкретная ситуация сексуального взаимодействия и ее общий контекст. В ситуации взаимодействия со взрослым, например, имеющим для подростка авторитет или власть над ним, способность подростка действовать может быть существенно снижена.

И при оценке «способности понимать» часто можно усматривать ее недостаток в тех ситуациях, которые подросток никогда прежде не переживал и не думал о них. В этом смысле большое значение может иметь предшествующий сексуальный опыт подростка. Ведь логично исходить из предположения, что сексуально (уже) опытный подросток скорее способен оценить значение и последствия сексуальных действий (в том числе со взрослым) и вести себя в соответствии со своей оценкой, чем подросток, сексуального опыта не имеющий.

Именно из этого предположения исходил Федеральный верховный суд в своем решении от 25 февраля 1997 г., вынося суждение о способности потерпевшего к сексуальному самоопределению.

Тем не менее следует подчеркнуть, что сексуальная «опытность» подростка - не то же самое, что его сексуальная «зрелость»; она может служить лишь косвенным признаком зрелости в смысле ст. 182.

Виновный должен преступным образом «использовать» неспособность подростка к сексуальному самоопределению. Признак «использование» в обеих частях ст. 182 в содержательном плане совпадает. То есть должно выполняться условие, что недостаточная зрелость подростка делает возможным или облегчает совершение наказуемых действий в том смысле, что без наличия этого «дефекта» в потерпевшем виновный не смог бы добиться желаемого, а именно совершения потерпевшим сексуальных действий или принятия таковых от виновного или третьего лица, а сам виновный, сознавая эти особые обстоятельства, пользуется той возможностью, которые они ему предоставляют. Такое использование, сопряженное с разницей в возрасте, в обосновании правительственного законопроекта было названо «центральным элементом» состава преступления по ст. 182 ч. 2.

Разница в возрасте не менее 5 лет должна служить первым признаком «неравенства сил» между партнерами. За этим стоит представление законодателя о том, что значительно старший партнер почти наверняка превосходит подростка в психосексуальном развитии, жизненном опыте и/или материальных возможностях, из-за чего подросток подвергается особой опасности, что взрослый его себе подчинит или «ошеломит», «захватит врасплох». Одновременно это условие наказуемости обеспечивает исключение из сферы действия ст. 182 ч. 2 типичных сексуальных связей между подростками и «несколько» старшими партнерами. Законодатель под «использованием» понимает «сознательное извлечение выгоды из незрелости подростка, заключающееся в нечестном поведении виновного с целью не позволить жертве сформировать или осуществить достаточную волю к сопротивлению».

Какие именно ситуации использования подразумеваются, не вполне ясно.

Создать ситуацию использования в смысле ст. 182 ч. 2 могут любые обстоятельства, которые существенно ограничивают способность подростка понимать и/или действовать и тем самым обусловливают неравенство сил между ним и партнером. Это относится и к личности самого подростка, и к объективным особенностям конкретной ситуации и ее общему контексту.

Например, в ситуации может присутствовать «преступное поведение» взрослого, направленное на ошеломление подростка (при помощи спиртных напитков, «искусных приемов обольщения» и т.п.), или «отношения авторитета» между ним и взрослым могут наводить на мысль о наличии такой ситуации. Однако и без особого влияния со стороны взрослого отклонения в развитии самого подростка (например умственная отсталость или психоэмоциональные нарушения) могут существенно снизить адекватность его восприятия или способность проявлять волю. В таких случаях преступное использование следует констатировать, если обвиняемый сознавал эти обстоятельства и брал в расчет как фактор, делающий возможным осуществление его намерений. Даже опытный или инициативный в сексуальном плане подросток вполне может иметь отклонения в развитии, следовательно, и быть жертвой злоупотребления. Опыт или инициатива, исходившая от потерпевшего, могут служить лишь косвенными признаками его зрелости в смысле ст. 182 ч. 2, однако еще не являются ее доказательствами.

Куш и Мёссле высказывают точку зрения, что использовать неспособность подростка к сексуальному самоопределению можно только при первой или второй личной встрече с ним, поскольку обусловленная разницей в возрасте опасность ошеломления действует лишь с непривычки и при неоднократном знакомстве со взрослым теряет свое самостоятельное значение. По их мнению, ст. 182 ч. 2 специально приспособлена для случаев «дискотечных знакомств».

Против этого следует возразить, что разница в возрасте - лишь один из косвенных признаков неравенства сил в смысле ст. 182 ч. 2, на что сам законодатель указал в ее обосновании. Способность подростка понимать и действовать могут умалять и такие обстоятельства, которые могут сохраниться или возникнуть и после того, как подросток близко познакомился со взрослым и даже уже не раз вступил с ним в сексуальный контакт: умственная отсталость, отношения авторитета, перемена характера отношений (вида сексуального контакта, поведения партнера, места встреч и т.п.) и др. Да и собственно ошеломление вовсе не обязательно, так что не исключено и многократное использование незрелости подростка, в том числе и после первой или второй встречи.

В случае истинно любовных отношений между подростком и взрослым преступного использования нет, поскольку сексуальный контакт между ними не основывается на подчинении одного партнера другому (см. обоснование правительственного законопроекта). Таким образом, и наличие «использования» судье по делу приходится устанавливать для каждого случая отдельно. Учитывая неопределенность того, что «используется», установление этого признака сопряжено с теми же сложностями, что и установление самого объекта использования, то есть неспособности к сексуальному самоопределению.

Тем не менее вероятность констатации использования тем выше, чем больше факторов говорят о неравенстве сил между подсудимым и потерпевшим.

10. Субъективная сторона преступления

Умысел виновного должен включать в себя все объективные признаки состава преступления. Косвенный умысел (dolus eventualis) является достаточным. В частности, виновный должен по меньшей мере допускать, что потерпевший не достиг 16 лет, и не считать это препятствием для осуществления своих намерений. Признак сексуального характера действий не зависит от их мотивации. Для наличия умысла достаточно, чтобы виновный, сознавая их возможный сексуальный характер, тем не менее их совершил.

В случае ч. 1 требуется также сознание обстоятельств стесненного положения (первая альтернатива п. 1, п. 2), вознаграждения (вторая альтернатива п. 1), в случае ч. 2 - неспособности к сексуальному самоопределению и причинной связи между этими обстоятельствами и готовностью потерпевшего к сексуальному контакту.

11. Наказуемость покушения

Покушение, за отсутствием его упоминания в самой ст. 182, является ненаказуемым (ст. 23 ч. 1, ст. 12 ч. 2). Это соответствует явному намерению законодателя, который обосновал отказ от включения покушения в наказуемость тем, что оно труднодоказуемо, имеет низкий «порог чувствительности» и его преследование не в интересах потенциальных потерпевших.

12. Соучастие

В отношении соучастников преступления по ст. 182 действуют, в принципе, общие правила. То есть, например, к соучастнику деяния, предусмотренного ч. 2, если он не достиг 21 года, применяется ст. 28 ч. 1.

Как подросток-«потерпевший», так и «третье лицо» по ст. 182 являются так называемыми «необходимыми соучастниками», то есть без их действий в согласии с «виновным» совершение данного преступления невозможно. Соответственно, уголовного-правовой статус их действий оценивается как «необходимое соучастие».

Необходимое соучастие является отличительным признаком так называемых «встречных деликтов», то есть таких, в которых разным соучастникам отведены разные роли (в противоположность «конвергентным деликтам», все соучастники которых играют одну и ту же роль; пример конвергентного деликта - ст. 121 «Бунт заключенных»).

(Ненасильственные) «сексуальные преступления» можно считать классическим примером встречных деликтов.

Ряд теоретиков оспаривают доктринальные следствия необходимого соучастия и, прежде всего, пределы действия вытекающей из него привилегированности (ненаказуемости) определенных констелляций (форм) соучастия.

Тем не менее как в литературе, так и в судебной практике царит почти единодушное убеждение, что те необходимые соучастники, которые по закону являются потерпевшими (то есть «жертвами»), охраняются законом и, следовательно, не могут наказываться, если сами не являются виновными (в других правонарушениях). Этот общепризнанный привилегирующий принцип относится исключительно к добровольным «жертвам» и основан на следующем соображении: материальным основанием наказуемости соучастия является посягательство на ту же охраняемую ценность, на которую посягает главный участник (исполнитель).

«Жертва» же (в том числе и добровольная) сама является обладателем (чаще всего единственным) охраняемой ценности, следовательно, в правовом смысле она не может ее нарушать, даже если наносит объектам права фактический ущерб.

Таким образом, потерпевший по ст. 182 является принципиально ненаказуемым лицом.

Что касается «третьего лица», то, по мнению Ленкнера, вопрос его наказуемости по ст. 182 ч. 1 п. 2 или ч. 2 п. 2, в отличие от ст. 180, не стоит, поскольку, если ему известны все объективные обстоятельства деяния, третье лицо само почти всегда использует их для сексуального контакта с потерпевшим, следовательно, становится виновным по ч. 1 п. 1 или ч. 2 п. 1.

С этим мнением нельзя полностью согласиться, поскольку регулярное соисполнительство третьего лица противоречит смыслу ч. 1 п. 2 и ч. 2 п. 2. Ст. 182 специально отличает «исполнительскую» наказуемость непосредственного сексуального партнера в ситуациях взаимодействия двух лиц по ч. 1 п. 1 и ч. 2 п. 1 от «побуждающей» наказуемости при взаимодействии трех лиц по ч. 1 п. 2 и ч. 2 п. 2.

С Ленкнером, разумеется, можно согласиться в том, что в описываемых обстоятельствах третье лицо «почти всегда» виновно в нарушении ч. 1 п. 1 или ч. 2 п. 1; однако «почти всегда» - не то же самое, что «в каждом случае». Третье лицо не обязательно должно осуществлять все объективные обстоятельства деяния или включать их в свой умысел. Даже зная все объективные обстоятельства, оно не обязательно должно действовать с преступной волей или господствовать над деянием.

По преобладающему мнению, принципиально поддерживаемому как литературой, так и судебными решениями, третье лицо ненаказуемо, если его соучастие не выходит за рамки того логически необходимого минимума, который обеспечивает исполнение его роли в рассматриваемом деликте.

В контексте ст. 182 это означает, что соучастие третьего лица ограничивается совершением сексуальных действий с потерпевшим или принятием таковых от потерпевшего.

Даже если, исходя из еще более распространенного среди теоретиков мнения, что к таким общим привилегирующим подходам следует относиться критически, перенести акцент на толкование отдельных альтернатив, равным образом придется признать ненаказуемость третьего лица по ст. 182, как и по ст. 180 ч. 2, в которой констелляция соучастия аналогична.

Это следует от противного из встречных деликтов со всесторонней наказуемостью (то есть таких, в которых наказуемы все соучастники). В таких деликтах (примеры: ст. 173 «Кровосмешение», статьи, карающие взяточничество, - 331 и последующие) законодатель явным образом объявляет наказуемыми тех лиц, без чьей второстепенной роли совершение преступления невозможно. От противного из этого следует, что в тех деликтах, в которых такой клаузулы нет, наказуемость необходимых соучастников отсутствует.

К тому же наказуемость третьего лица не требуется (по крайней мере теперь), с криминально-политической точки зрения. До реформы 1994 г. уже была наказуема более редкая форма побуждения подростка к сексуальному контакту с третьим лицом по ст. 180 ч. 2, при том что само третье лицо за отсутствием соответствующего состава преступления было ненаказуемо (это, между прочим, было сделано намеренно - прим. автора). Тогда во избежание (предположительных) пробелов в наказуемости должны были обращаться к общим нормам права о соучастии. Теперь третье лицо по ст. 180 ч. 2 само наказуемо по ст. 182 ч. 1, то есть обращаться к нормам права о соучастии (более) не требуется.

13. Наказание, определение размера наказания

Хотя правительство в своем законопроекте предлагало рамки санкций от штрафа до лишения свободы на срок до трех лет как необходимые и достаточные меры наказания за все виды сексуального злоупотребления по ст. 182, Правовой комитет Бундестага в своей окончательной рекомендации повысил максимальную санкцию в ч. 1 до пяти лет лишения свободы. Это обосновывалось тем, что содержащиеся в ней альтернативы охватывают более серьезные случаи злоупотребления подростками, а именно сексуальные контакты за вознаграждение или с использованием стесненного положения, которые обусловливают повышенный уровень противоправности и виновности этих деяний.

Однако, как справедливо заметил Г.-В. Лауфхютте, едва ли есть какая-то логика в оценке злоупотреблений, описываемых ч. 1 ст. 182, как более серьезных, чем описываемое ч. 2 использование неспособности к сексуальному самоопределению. Ведь во всех этих случаях виновный пользуется уязвимым положением или состоянием подростка в целях злоупотребления им.

Ленкнер объясняет повышенный уровень противоправности деяний, предусмотренных ч. 1, тем, что в них виновный часто сам создает то состояние потерпевшего, которое благоприятствует злоупотреблению, в то время как в ч. 2 говорится о состоянии, которое обычно «уже присутствует».

Однако - что констатирует и сам Ленкнер - это не всегда так. В ч. 1 стесненное положение, которым пользуется виновный, не обязательно должно было возникнуть по его воле. В ч. 2 требование, чтобы виновный «использовал» неспособность подростка к сексуальному самоопределению, делает мыслимым и такое его поведение, которое по своей интенсивности вполне сравнимо с созданием стесненного положения, - например, спаивание подростка.

Еще одно объяснение повышения максимальной санкции в ч. 1 - уравнивание ее с максимальной санкцией в ч. 2 ст. 180. Это уравнивание позволило устранить то «межсистемное напряжение» между ст. 180 и ст. 182, которое не нравилось Правовому комитету, однако создало «внутрисистемное напряжение» и противоречие правовых оценок между ч. 1 и ч. 2 внутри самой ст. 182.

Невозможно согласиться с мнением Правового комитета, что использование стесненного положения по уровню противоправности и тяжести вины сравнимо с «Изнасилованием» (ст. 177 с.ф.) или «Понуждением к действиям сексуального характера» (ст. 178 с.ф.). Эти статьи карают насильственные сексуальные преступления, которые, будучи основаны на насилии и принуждении, представляют собой самые грубые посягательства на сексуальное самоопределение, то есть значительно более тяжки, чем ненасильственное злоупотребление с использованием стесненного положения.

Более логичным выглядело предложение правительства установить для всех альтернатив ст. 182 н.ф. единые рамки санкций, ориентируясь на санкции заменяемых ст.ст. 175, 182 с.ф. УК ФРГ и 149 УК ГДР.

При определении размера наказания по ст. 182 применяются общие принципы в соответствии со ст. 46. Она требует учета всех заслуживающих внимания с этой точки зрения обстоятельств в их взаимосвязи и в связи с виновным и совершенным им деянием.

Ст. 182 н.ф. описывает абстрактный деликт опасности, то есть [для осуждения] не требует доказательств создания конкретной опасности для потерпевшего или причинения ему вреда.

Поэтому запрет двойной оценки, содержащийся в ст. 46 ч. 3, не нарушается, когда суд при определении размера наказания учитывает причинение или непричинение потерпевшему психического или физического вреда, создание или несоздание конкретной опасности для него, помимо оценки их интенсивности.

Гомосексуальный характер злоупотребления при определении размера наказания не рассматривается как отягчающее обстоятельство.

Шрёдер же, напротив, придерживается того мнения, что новое правовое и общественно-политическое положение не запрещает рассматривать гомосексуальное злоупотребление как более тяжкое, чем гетеросексуальное. Он обосновывает это тем, что гомосексуальное злоупотребление имеет для подростка более серьезные социальные последствия, в результате чего более пагубно сказывается на его психике.

Против этого следует возразить, что в результате получившей в последнее время широкое распространение в обществе терпимости по отношению к гомосексуализму опасность социальной стигматизации стала невелика.

Шрёдер использует ту аргументацию, на которой была основана ст. 175, несмотря на то, что законодатель эту аргументацию давно отверг.

Уже до отмены ст. 175 эта аргументация не соответствовала изменившимся общественно-политическим реалиям. Если бы дискриминацию гомосексуалов стали протаскивать через «черный ход» неравных наказаний по ст. 182, это было бы явным шагом назад, судебной дискриминацией, пришедшей на смену дискриминации законодательной, которой положила конец отмена ст. 175.

К тому же как конструкция, так и смысл и цель создания ст. 182 н.ф. говорят в пользу равенства правовых оценок сексуальных ориентаций. Статья задумывалась как «единая» норма защиты несовершеннолетних, то есть без различия пола как их самих, так и тех взрослых, от которых она их должна защищать. Таким образом, трактовка ст. 182 как неравной в отношении сексуальных ориентаций, в частности, что касается размера наказания, противоречила бы недвусмысленному намерению законодателя.

14. Заявление (жалоба) по ст. 182 ч. 3

В вопросе отнесения ст. 182 к категории частного или публичного обвинения законодатель не отдал окончательного предпочтения ни тому, ни другому. Ч. 2 была отнесена к категории частно-публичного обвинения.

Ч. 3, в принципе, предписывает возбуждать преследование по ч. 2 только по заявлению, но делает исключение для тех случаев, когда прокуратура видит особый общественный интерес в том, чтобы возбудить преследование по собственной инициативе. Особый общественный интерес может быть мотивирован, например, необходимостью предотвратить вероятный рецидив, тем, что подозреваемый уже был судим за подобное преступление, особой беспощадностью, грубостью его действий, повышенным вредом, который он нанес жертве. В то же время ч. 1 отнесена к категории строго публичного обвинения, как это было со ст. 175 УК ФРГ и ст. 149 УК ГДР.

Какие у законодателя были основания для такой дифференциации, совершенно неясно.

Прежде всего, следует обратить внимание на то, что разный порядок возбуждения дел по разным частям ст. 182 был выведен как будто бы из одних и тех же соображений баланса между интересом общества в преследовании преступлений и интересом подростка в том, чтобы не подвергаться тяготам уголовного разбирательства.

Интерес общества в преследовании преступлений, предусмотренных ч. 1, законодатель подкрепил тем, что, по постановлению Федерального конституционного суда, защита несовершеннолетних является конституционной обязанностью государства. По мнению законодателя, общественный интерес в преследовании этих видов преступлений, которые описываются объективными составами, наличествует во всех случаях. Но и по составу, предусмотренному ч. 2, законодатель дал прокуратуре право возбуждать преследование по собственной инициативе, подчеркнув чрезвычайную важность защиты несовершеннолетних, а также выразив принципиальное сомнение в пользе отхода от принципа законности в сфере преступлений средней тяжести.

Поскольку приведенный в обосновании закона критерий эффективной защиты несовершеннолетних равно применим как к ч. 1, так и к ч. 2, более последовательным решением было бы придать обеим частям ст. 182 равный статус: либо публичного, либо частно-публичного обвинения. Такой «единый статус» соответствовал бы и тому обстоятельству, что противоправное содержание в обеих частях примерно равнозначно и по предусмотренным в них санкциям обе относятся к преступлениям средней тяжести.

Против возбуждения преследования прокуратурой по собственной инициативе, однако, можно выдвинуть серьезные возражения. Ведь при таком правовом положении подросток-потерпевший может быть втянут в уголовный процесс даже против его воли, что при определенных обстоятельствах является для него тяжким бременем: например, необходимостью давать показания на судебных заседаниях (подробнее см. ниже Часть 3, Гл. VI). То есть связанная с уголовным разбирательством опасность нанесения подростку вторичной травмы существует не только в случаях ч. 2, как можно было бы подумать, прочитав правительственный законопроект, но и в случаях ч. 1, поэтому баланс между интересом общества в преследовании преступлений и интересом подростка не участвовать в опасных для него разбирательствах должен соблюдаться во всех случаях. Это, опять-таки, говорит в пользу единого статуса для ч. 1 и ч. 2 ст. 182.

При опасности добавочного психологического отягощения подростка (усугубляющего возможную травму, нанесенную ему самим деянием) государство не должно быть заинтересовано в том, чтобы втягивать его в уголовный процесс, тем более против его воли. Такое втягивание противоречит самой цели существования ст. 182, смысл которой в том, чтобы оберегать подростков от травм.

Поэтому интерес общества в преследовании преступлений должен полностью отойти на задний план, то есть ст. 182 н.ф. необходимо перевести в категорию строго частного обвинения, как это было со ст. 182 с.ф.

Если это будет сделано, у родителей или заменяющих их лиц (ст. 77 ч. 3) появится возможность, основываясь на известном им, как никому, уровне психического и духовного развития конкретного подростка, в каждом конкретном случае самим решать, желают ли они его участия в уголовных разбирательствах или же, напротив, предпочитают обойтись мерами воспитания и опеки.

Интересы потерпевшего были бы в полной мере соблюдены и в том случае, если бы ему было предоставлено право вето на возбуждение преследования по образцу ст. 194.

Невозможно согласиться с мнением Хорна, который критикует частное обвинение за то, что оно «хотя и позволяет избежать публичного вторжения в интимную сферу подростка (и тем самым возможного нанесения ему вторичных травм), но лишь ценой оставления общественно опасного поведения безнаказанным». Частное обвинение вовсе не означает, что подросток стал бы беззащитен перед серьезными опасностями.

Во-первых, законный представитель подростка в случае сомнений всегда смог бы воспользоваться своим правом подать заявление за него; во-вторых, более серьезные случаи злоупотребления, выходящие за рамки ст. 182, подпадают и под другие статьи УК, которые уже относятся к категории строго публичного обвинения.

Потребность общества в наказании преступного поведения, таким образом, также была бы удовлетворена в достаточной мере.

В рамках дискуссии о реформе не раз высказывались опасения, что исключительное право родителей на подачу жалобы по ст. 182 вовсе не пойдет подросткам во благо, а наоборот, создаст удобную возможность для злоупотреблений, то есть для разрушения родителями отношений между своими детьми и неугодными лицами, для шантажа против тех и других, для «торговли» этим правом; при этом как пример неугодных лиц чаще всего называли иностранцев и гомосексуалов. Во избежание такой опасности предлагали предоставить право подачи жалобы или вето независимому, беспристрастному органу по делам несовершеннолетних наподобие тех, что учреждены в Нидерландах, или самому подростку.

Последний вариант имел бы то преимущество, что за подростком признали бы определенное «юридическое совершеннолетие», перестали бы рассматривать его как пассивный объект правосудия, от воли которого ничего не зависит.

Однако практика показала, что достаточных оснований для таких опасений, а следовательно, для расширения или видоизменения права на подачу жалобы, как оно предусмотрено ст. 77 ч. 3, не наблюдается.

Во-первых, эмпирический опыт свидетельствует о том, что, за редким исключением, родители прекрасно сознают свою ответственность, пользуясь правом подачи жалобы только в тех случаях, когда она в интересах их детей.

Родители подростка - как правило, самые близкие для него люди, они лучше всех знают его душевный склад и эмоциональное состояние, что позволяет им скорее и лучше, чем кому-либо еще, судить о том, насколько глубоко он травмирован совершенным деянием и стоит ли подвергать его вероятным новым травмам, которые нередко бывают весьма глубоки, заставляя участвовать в уголовном разбирательстве.

Во-вторых, для пресечения нежелательных контактов своих детей родителям вовсе не требуется прибегать к помощи уголовного закона. Для этого вполне достаточно тех средств, которые им предоставляет гражданское право, а именно «запрет на общение», предусмотренный ст. 1632 ч. 2 ГК.

Кроме того, против опасности шантажа со стороны родителей, особенно если о ней знает сам подозреваемый, работает ст. 154c УПК, согласно которой прокуратура вправе отказаться от преследования того преступления, угроза разглашения которого является средством шантажа, если тяжесть этого преступления не делает его наказание абсолютно необходимым.

Против предоставления права жалобы самому подростку-потерпевшему высказываются также следующие аргументы:

По оценке законодателя, до того как будет получено (как правило необходимое) заключение эксперта о состоянии потерпевшего, следует считаться с серьезной возможностью того, что подросток глубоко травмирован совершенным против него преступлением. При таком психоэмоциональном отягощении у подростка отсутствует необходимая рассудительность, взвешенное видение ситуации, поэтому нельзя полагаться на его способность принять оптимальное для себя решение, стоит ли ему участвовать в уголовном разбирательстве или лучше от него воздержаться.

Кроме того, существует опасность, что в своем решении подросток будет исходить из (большей частью необоснованных) опасений, что он может подвергнуться гонениям со стороны общества, своего окружения, из других страхов, из чувства стыда, из восприятия себя скорее как соучастника преступления, чем как жертвы.

15. Освобождение от ответственности согласно ст. 182 ч. 4

Ч. 4 (полностью аналогичная ч. 4 ст. 174) дает право суду воздержаться от назначения наказания подсудимому, если, с учетом поведения потерпевшего, преступная неправда совершенного против него деяния незначительна.

Это положение соответствует положению, содержавшемуся в п. 2 ч. 2 ст. 175, и, по мнению Правового комитета, заменяет его и дополняет то, что уже было в ст. 182 с.ф.

В законодательном процессе правительство выражало точку зрения, что такое положение «может облегчить защиту виновных в ущерб потерпевшим», поэтому в своем законопроекте сознательно отказалось от введения такого положения. Значение и сфера применения этого положения до сих пор оспариваются.

Если рассматривать наказание как криминально-политический инструмент для достижения целей, то отказ от его назначения дает факультативную возможность его неприменения.

Против положения ч. 4 высказывается, главным образом, тот аргумент, что, с учетом положений ст. 153 (и последующих) УПК, оно не имеет большого значения, поскольку УПК «уже дает судье и прокурору большие и широкие полномочия в соответствии со своей оценкой обстоятельств дела воздерживаться от применения тех или иных статей УК».

Идея освобождения от ответственности, однако, заключается не в этом. В то время как статьи УПК говорят лишь о том, что во время следствия или судебного процесса уполномоченные на то лица, исходя из соображений целесообразности, вправе воздержаться от дальнейшего «преследования» обвиняемого или подсудимого, ч. 4 позволяет судье, уже после того как он формально признал подсудимого виновным, воздержаться от «назначения наказания». В то время как предварительным условием применения ч. 4 является необходимая для признания подсудимого виновным «убежденность» судьи в том, что тот совершил инкриминируемое ему деяние, для применения ст. 153 УПК достаточно «преобладающей вероятности», а для ст. 153a - «достаточной уверенности» в том, что обвиняемый может быть признан виновным. Есть и другие отличия в условиях применения ч. 4 ст. 182 УК, с одной стороны, и ст. 153 (и последующих) УПК, с другой.

В связи с этим также важно обратить внимание на то, что для применения ч. 4 ст. 182 УК необходимо наличие общественного интереса в преследовании данного уголовного дела, а для применения, например, ст. 153 УПК общественный интерес не требуется; при применении ст. 153a УПК даже требуется указать, почему такого интереса нет.

Все вышеперечисленное свидетельствует о том, что ч. 4 ст. 182 УК отличается от «положений целесообразности» ст. 153 (и последующих) УПК как в содержательном плане, так и в условиях применения и, занимая особое место в системе правовых последствий, может применяться как в совокупности со статьями УПК (например со ст. 153b «Прекращение преследования»), так и самостоятельно и непосредственно.

Условием освобождения от ответственности по ч. 4 является незначительность «преступной неправды» совершенного деяния, а не просто вины подсудимого. Ленкнер задается вопросом: «Каковы должны быть обстоятельства нарушения ст. 182, чтобы ограничить вину нарушителя настолько, что все нарушение становится мелким, незначительным?» Вопрос этот оправдан постольку, поскольку поведение, нарушающее ст. 182, является закономерно значительным. Это становится ясно и из ограничительных признаков «вознаграждение», «использование» «стесненного положения» или «неспособности к сексуальному самоопределению», и особенно из требования «значительности» сексуальных действий в смысле ст. 184c п. 1.

Однако ст. 182 описывает значительность поведения лишь в смысле его «уголовной противоправности», то есть постулирует, что для данного типа поведения характерна значительная противоправность, в принципе заслуживающая уголовного наказания.

При применении же ч. 4 речь идет не столько об уголовной противоправности как таковой (которая является лишь предварительным условием), сколько о логически подчиненной ей «значительности неправды», которая должна ответить на вопрос, является ли уже доказанная противоправность достаточной причиной для наказания виновного.

Действия, недостаточно значительные, чтобы быть уголовно-противоправными, не запрещены уголовным законом, действия же, недостаточно значительные в смысле ч. 4, уголовным законом запрещены, лишь не влекут за собой наказания.

Текст ч. 4 требует, чтобы вопрос значительности неправды решался на основе «поведения потерпевшего». То есть эта часть ст. 182 не применима к случаям, в которых незначительна сама по себе вина подсудимого или незначительность противоправности обусловлена другими факторами (непосредственной близостью возраста потерпевшего к максимальному возрасту по данной статье, малым превышением порога значительности по ст. 184c и т.п.), непосредственно не связанными с поведением потерпевшего.

Те же факторы, если они, наоборот, повышают противоправность, не исключают применения ч. 4. Такого исключения не должно быть и по соображениям частной превенции, поскольку, с точки зрения превенции, не должно быть правовых последствий, не соразмерных вине.

Ч. 4 ст. 182, по всей видимости, как это было и с п. 2 ч. 2 ст. 175, рассчитана на случаи, в которых подросток сам проявляет инициативу, что, прежде всего и как правило, относится к подросткам-проституткам.

При этом, однако, обращает на себя внимание то противоречие, что в этих случаях речь идет о тех подростках, которые охраняются ст. 182 несмотря, а то и благодаря такому их поведению и положению. Ведь инициатива сексуального контакта, исходящая от подростка, не исключает ни его неспособности к сексуальному самоопределению, ни уязвимости в стесненном положении, ни отсутствия стойкости перед материальными соблазнами.

То же относится и к подросткам, промышляющим проституцией: ведь путь «продажной любви», на который встал подросток, еще не означает, что он будет по нему следовать, а каждый новый клиент может укреплять его в этой «профессиональной ориентации», превращая ее в «карьеру». В результате мы имеем следующий парадокс:

Чтобы сексуальный контакт с подростком образовал состав преступления по ст. 182, помимо «вознаграждения», «стесненного положения» или «неспособности к сексуальному самоопределению» в нем должна присутствовать известная мера воздействия на волю подростка со стороны взрослого, либо отношения должны базироваться на господстве взрослого над подростком или его ошеломлении взрослым.

Для применения ч. 4 то же деяние должно характеризоваться тем, что оно было спровоцировано или облегчено поведением самой «жертвы», причем мера воздействия на ее волю со стороны «виновного» не должна быть ниже уровня, требуемого для применения ст. 182, иначе отсутствует состав преступления.

Эти два требования противоречат друг другу, и разрешить этот парадокс можно лишь одним способом: констатировать, что законодатель, положив в основу ст. 182 охрану «ненарушенного сексуального развития» и «сексуального самоопределения», сначала хотел обеспечить защиту и «инициативным» подросткам, «независимо от меры самоопределения, проявленной ими», а потом, добавив в статью ч. 4, частично отнял защиту у этих «жертв» в пользу «виновных» (Ф.-К. Шрёдер; он даже пишет, что у законодателя «страх перед собственным решением на лбу написан»). Эта особенность ст. 182 способна порождать у стороны защиты в уголовном процессе стремление доказать, что подросток «сам не дает себя охранять», строить защиту обвиняемого на идее «жертва сама виновата».

Поэтому, если следовать цели существования ст. 182 - «защите несовершеннолетних», остается только одно применение ч. 4: исключительные ситуации, в которых, судя по поведению потерпевших, их ошеломление или господство над ними незначительны, а проявленная ими мера самоопределения, по сравнению со среднестатистическим случаем, высока.

Истинно любовные отношения к таким ситуациям не относятся, поскольку состава преступления не образуют. Хорн считает, что ч. 4 можно применять в тех случаях, когда «истинность взаимной любви» находится под сомнением. По нашему мнению, в таких случаях следует применять, скорее, не ч. 4, а общий принцип правосудия: все сомнения толкуются в пользу обвиняемого.

Таким образом, «подоплека» ч. 4 заключается в том, чтобы в целях индивидуальной справедливости учитывать поведение «жертв» ради блага «виновных».

Из этого следует, что для блага «жертв» ч. 4 ст. 182 УК может иметь лишь «побочный эффект», а именно в тех случаях, когда она применяется в совокупности со ст. 153b УПК для прекращения судебного процесса сразу после признания подсудимого виновным, избавляя подростка от тягот последней фазы разбирательства, необходимой для определения меры наказания.

Но ведь того же эффекта можно было бы достигнуть, придав всем альтернативам ст. 182 статус строго частного обвинения, причем этот эффект был бы направлен специально на благо потерпевших.

Если бы это было сделано, ч. 4 можно было бы и отменить, поскольку в большинстве случаев «подросток, ведущий себя, как взрослый» уже означает отсутствие состава преступления, что в достаточной мере обеспечило бы и соблюдение интересов потенциальных обвиняемых.

16. Конкуренции

Отношения конкуренции между «Сексуальным злоупотреблением подростком» и «Сексуальным злоупотреблением ребенком» являются предметом споров.

Что касается конкуренции между ст. 176 и ст. 182 ч. 2 - Федеральный верховный суд и большинство комментаторов сходятся во мнении, что такая конкуренция существует.

Если же говорить о ст. 182 ч. 1, то Первая коллегия по уголовным делам ФВС и часть комментаторов видят в ней идеальную совокупность со ст. 176. Это обосновывают обычно тем, что в круг потенциальных потерпевших по ст. 182 входят и лица моложе 14 лет, а предусмотренные ч. 1 «вознаграждение» и «стесненное положение» образуют дополнительную противоправность по сравнению с простым сексуальным контактом, предусмотренным ст. 176.

Третья коллегия по уголовным делам ФВС и остальные комментаторы это мнение не разделяют, видя конкуренцию и с ч. 1 ст. 182. Этому мнению следует отдать предпочтение.

И норма защиты несовершеннолетних ст. 182, и норма защиты малолетних ст. 176 преследуют общую цель. Обе охраняют «ненарушенное сексуальное развитие» и «сексуальное самоопределение», ограждая молодых людей от опасности сексуального злоупотребления и связанных с ним физических и психических травм. Принципиальное различие между двумя нормами состоит в том, что в отношении малолетних (детей) закон постулирует «неопровержимое» отсутствие у них той «зрелости», которая необходима для самоопределения в сексуальной сфере, а в отношении подростков требует определять ее наличие в каждом случае отдельно, а также постулирует, что, ввиду незавершенного процесса созревания, они более, чем взрослые, уязвимы в стесненном положении и менее стойки перед материальными соблазнами (вознаграждением). Таким образом, и тех несовершеннолетних, которые, так сказать, уже выросли из сферы охраны ст. 176, то есть подростков, перед лицом сексуального злоупотребления закон не оставляет беззащитными.

В ст. 182, что следует уже из ее заглавия, речь идет именно и «защите подростков». Несмотря на то, что в сферу ее охранительного действия входят все лица моложе 16 лет, то есть в том числе и дети, ее применение к детям возможно лишь в тех случаях, когда потенциальные обвиняемые, заблуждаясь относительно их возраста, принимают их за подростков.

Хотя в ст. 182 возраст виновного и потерпевшего, использование неспособности потерпевшего к сексуальному самоопределению, его стесненного положения или вознаграждения выделены в качестве признаков, которых нет в ст. 176, они имеют всего лишь ограничивающую функцию, описывая обстоятельства, при которых речь идет о ситуациях, «нетипичных» для подростковой сексуальности, в которых подростки могут подвергаться повышенной опасности негативных последствий (см. также постановление Первой коллегии по уголовным делам об отношении между ст. 176 и ст. 182 ч. 2).

Помимо этой ограничительной функции, перечисленные признаки не имеют никакого иного значения, в том числе дополнительной противоправности по сравнению с теми признаками, что перечислены в ст. 176.

Ведь в ст. 176 те же цели, что преследует и ст. 182, не требуют особого выделения, поскольку охрана детей не допускает исключений, то есть дополнительные признаки в ст. 182 не предназначены для повышения противоправности по сравнению со ст. 176.

Из этого следует, что ни одна из альтернатив ст. 182 не образует дополнительной противоправности по сравнению со ст. 176: при применении ст. 176 она вытесняет ст. 182, то есть при наличии предпосылок для применения ст. 176 применение к тому же случаю ст. 182 недопустимо, так как ее противоправное содержание является логической частью содержания ст. 176. По нашему мнению, то же относится и к конкуренции между ч. 1 и ч. 2 внутри ст. 182: первая часть вытесняет вторую. Обе части преследуют одну и ту же цель: защиту подростков от негативного влияния и детерминации («внешнего определения») в сексуальной сфере. Поэтому отдельные признаки в них служат не различению противоправности (здесь мы не согласимся с Лауфхютте), а тому, чтобы при наличии использования стесненного положения или вознаграждения применялась ч. 1 с ее более строгими санкциями, вытесняя ч. 2, противоправное содержание которой является логической частью содержания ч. 1.

Идеальная совокупность тем не менее возможна между альтернативами внутри ч. 1 или между альтернативами внутри ч. 2, поскольку форма совершения преступления по ним не всегда эквивалентна, а также со ст.ст. 173-174b, 177-179, 240.

Проблема конкуренции со ст. 185, как правило, не возникает, поскольку обычные способы совершения сексуальных преступлений не включают в себя оскорбление ни необходимым, ни регулярным образом.

17. Резюме

Цель ст. 182 - защита молодых людей в возрасте до 16 лет от сексуального злоупотребления со стороны взрослых. Ее новая формулировка, нейтральная в отношении полов как виновных, так и потерпевших, создана по образцу ст. 149 УК ГДР и, по сравнению со старыми нормами УК ФРГ, сокращает наказуемость в сфере мужского гомосексуализма, главным образом, путем понижения максимального возраста потерпевших с 18 до 16 лет, одновременно значительно расширяя и ужесточая наказуемость в сфере гетеросексуальных и лесбийских отношений. Расширение наказуемости заключается, прежде всего, в том, что в круг потенциальных виновных включаются женщины и перечень наказуемых действий расширяется на все виды действий сексуального характера как они определены в ст. 184c п. 1.

Помимо той резкой критики, которой новая формулировка ст. 182 подвергалась за расширение наказуемости, идущее вразрез с общим направлением реформы уголовного права и законодательства о сексуальных преступлениях в особенности, ей ставили в упрек, среди прочего, недостаточную определенность и малую применимость на практике. Высказывались опасения, что для установления фактов по ней потребуются многочисленные судебные экспертизы.

Наш доктринальный анализ эти опасения частично подтверждает.

Одна из главных трудностей толкования ст. 182 заключается уже в том, чтобы определить те правовые ценности, которые она охраняет. Законодатель не дал на этот счет конкретных указаний. Правда, из обоснования правительственного законопроекта можно заключить, что, помимо «ненарушенного сексуального развития», ст. 182 охраняет также (как минимум негативное) «сексуальное самоопределение» подростков. Хотя законодатель и констатирует, что подросток, в отличие от ребенка, вполне может иметь способность к сексуальному самоопределению, степень ее позитивного проявления тем или иным подростком не имеет значения, если наличествует состав преступления по одной из альтернатив ст. 182, поскольку, с точки зрения законодателя, сексуальное развитие типичного подростка является незавершенным. Ограничительные признаки в ст. 182 исключают из наказуемости лишь истинно любовные отношения и отношения, типичные для подростковой сексуальности, а наказуемым является только такое поведение, которое подвергает подростка абстрактной опасности причинения ему физического или психического вреда.

Наказуемыми действиями, в отличие от ст. 182 с.ф., являются не только половые сношения, но и любые «значительные» сексуальные действия в смысле ст. 184c п. 1.

Значительность сексуальных действий, ввиду абстрактного характера этого понятия и ориентации при его оценке на объективный вес действий, или их опасность для охраняемых ст. 182 ценностей, на практике бывает нелегко определить. Для этого нередко требуется обширное исследование всех обстоятельств дела, в котором должны учитываться, среди прочего, вид, интенсивность, продолжительность действий, характер взаимоотношений между обвиняемым и потерпевшим.

Кроме того, в случае сомнений, являются ли те или иные действия опасными для охраняемых ценностей, представляется необходимым заключение эксперта.

Заключение эксперта особенно необходимо и для определения «неспособности потерпевшего к сексуальному самоопределению» при рассмотрении дел по ч. 2. Для установления этого признака судья должен исследовать все обстоятельства дела в совокупности и принять решение для каждого случая отдельно, что при обилии сложно взаимосвязанных потенциально существенных составных факторов становится почти невыполнимым и делает привлечение эксперта неизбежным.

Следует признать, что замена признака «незрелость» на «неспособность к сексуальному самоопределению» в содержательном плане практически ничего не изменила, оказавшись лишь «сменой вывески», в связи с чем (предшествующий) сексуальный опыт подростка вновь оказался одним из центральных факторов в делах по ст. 182. Подросток-потерпевший может быть вынужден рассказывать мельчайшие подробности своей интимной жизни, что при определенных обстоятельствах способно нанести ему глубокую травму.

Связанный с признаками «неспособность к сексуальному самоопределению» и «стесненное положение» признак «использование» также является весьма неопределенным уже ввиду неопределенности того, что «используется». Кроме того, законодатель никак не указал на те ситуации, в которых «использование» становится возможным.

Требуемая составом преступления причинная связь между стесненным положением подростка или его неспособностью к сексуальному самоопределению и его готовностью к сексуальному контакту на практике труднодоказуема и способна порождать у стороны защиты стремление строить свою стратегию на «обвинении жертвы», то есть доказывании, что подросток «сам хотел». То же относится и к признакам «побуждение» и «вознаграждение». При доказывании последнего следует к тому же ожидать, что обвиняемый будет настаивать, что отношения не являлись меновыми.

Ввиду того, что участие подростка в уголовном разбирательстве может быть для него тяжким бременем и таит в себе опасность его глубокого травмирования, следует предоставить родителям исключительное право возбуждать преследование по ст. 182, то есть перевести ее в категорию строго частного обвинения. Право прокуратуры возбуждать преследование по собственной инициативе является неприемлемым и должно быть упразднено.

Возможность освобождать виновных от ответственности, предусмотренная ч. 4, ограничена исключительными случаями и также способна порождать стратегию защиты, основанную на «обвинении жертвы», что побудило федеральное правительство в своем законопроекте сознательно отказаться от введения такой возможности.

С точки зрения положенной в основу ст. 182 идеи «защиты несовершеннолетних», этому подходу следовало бы уделить больше внимания.


Часть третья
Целесообразность криминализации сексуального злоупотребления подростком

I. Предварительное замечание

Эта часть исследования посвящена вопросу целесообразности криминализации тех деяний, что предусмотрены каждой из альтернатив ст. 182. Понятие целесообразности криминализации не имеет единого, общепринятого определения и в нижеследующем анализе подразумевает два вопроса: 1) обладает ли законодатель теми конституционными полномочиями, которые необходимы для криминализации рассматриваемых форм поведения («можно») и 2) полезна ли их криминализация, с точки зрения целей уголовно-правовой политики («нужно»).

Поскольку соображения правовой и криминальной политики обусловливают оценку потребности в наказании, вопрос ее существования также рассматривается.

Еще на публичных слушаниях 4 марта 1992 г., проведенных Комитетом по делам женщин и молодежи Бундесрата, Михаэль Баурманн перечислил те (минимальные) научные критерии, которым «законодательство о сексуальных преступлениях» должно соответствовать, чтобы быть логично выстроенной, рациональной, содержательной системой. В последние десятилетия эти критерии были неоднократно сформулированы соответствующими дисциплинами, в частности криминологией, сексологией и другими.

В соответствии с этим, целесообразность криминализации деяний по ст. 182 должна оцениваться по тем критериям, которые в законодательном процессе реформы стояли на первом плане, ведь только на основе тех стандартов, которые сам законодатель положил в основу реформирования ст. 182, ее критика может быть системной.

II. Вредоносность действий, наказуемых по ст. 182, для подростков

В рамках перехода от «нравственного закона» к рациональному уголовному праву в 1973 г. законодатель возвел принцип защиты правовых ценностей в максиму. Этот принцип является одним из важнейших критериев оценки целесообразности криминализации любых деяний, в том числе и тех, что предусмотрены ст. 182.

Защита тех ценностей, которые охраняет ст. 182 («ненарушенное сексуальное развитие» и «сексуальное самоопределение»), означает, прежде всего, защиту подростков от вредных влияний и (в том числе путем защиты от вредных влияний) свободы их сексуального самоопределения.

Поэтому, в соответствии с одним из главных требований Баурманна, в первую очередь рассмотрим вопрос, возможно ли доказать вредоносность тех действий, что предусмотрены ст. 182, в особенности тех из них, что стали наказуемы в результате реформы (например сексуальных контактов подростков с женщинами), - если не всех, то хотя бы значительной их части.

1. Точка зрения законодателя

Взгляды реформаторов на вопрос вредоносности действий по ст. 182 не были едины. В то время как референты Минюста придерживались точки зрения, что «ввиду незавершенного развития подростка негативное изменение его формирующейся личности невозможно исключить» и поэтому ему «необходима дополнительная защита помимо защиты от принуждения или использования зависимого положения», правительство, как бы беря на себя бремя доказывания, обосновывало свой законопроект тем, что «незавершенный процесс созревания и недостаточная сексуальная автономия с высокой вероятностью могут привести к тому, что сексуальное злоупотребление со стороны взрослого будет иметь негативные последствия для его сексуального развития».

Оба обоснования исходили из конституционной обязанности государства защищать несовершеннолетних и оправдывали криминализацию по ст. 182 вероятностью нанесения вреда подросткам моложе 16 лет либо невозможностью исключить нанесение такого вреда.

При этом опасность нанесения такого же вреда подросткам старше 16 лет исключалась на том основании, что «добровольные гомо- и гетеросексуальные контакты взрослых с подростками в возрасте 16 лет и старше в общем и целом не приводят к нарушениям их развития».

Никаких дальнейших обоснований в связи с этим не приводилось; в частности, не было предпринято попытки доказать эту точку зрения новыми научными исследованиями.

Вместо этого составители обоих законопроектов лишь констатировали, что до того создание единой, нейтральной в отношении полов, нормы защиты несовершеннолетних законодатель отвергал по следующим соображениям:

- В отношении сексуальных контактов между женщинами и подростками мужского или женского пола не было никаких надежных доказательств их вредоносности в заслуживающем внимания количестве случаев.

- И в отношении сексуальных контактов между мужчинами и подростками женского пола отсутствовали достаточные данные об их длительной вредоносности. Даже если в отдельных случаях связи со старшими мужчинами могут приводить к эмоциональным расстройствам, граница между проблематичными отношениями подобного рода и отношениями, соответствующими возрастным особенностям девушек-подростков, довольно зыбка.

Что касается сексуальных контактов между мужчинами и подростками мужского пола, то правительство, уже как бы отказываясь от бремени доказывания и ссылаясь на мнения экспертов, заслушанных Рабочей группой по внутренней и правовой политике фракции СвДП 5 мая 1981 г. и фракцией СДПГ в 1982 и 1983 гг., выразило точку зрения, что опасность вредоносной травматизации «невозможно с уверенностью исключить».

По контрасту с этими представлениями о вероятной или «неисключаемой» вредоносности всех случаев, предусмотренных ст. 182, составители законопроекта Бундесрата, ссылаясь на необходимость уважать в том числе и позитивное сексуальное самоопределение подростков, сочли заслуживающими наказания только такие случаи, «в которых свобода выбора подростков ограничивается тем, что взрослые предоставляют или обещают им имеющие выражение в денежном эквиваленте выгоды, используют их стесненное положение или создают таковое».

В содержательном плане законопроект Бундесрата почти не отличался от нынешней ст. 182 ч. 1. Из того, что Бундесрат не включил в свой законопроект деяния, подобные предусмотренным ст. 182 ч. 2, следует, что он не считал такие «отношения со значительной разницей в возрасте» заслуживающими наказания.

Та же точка зрения побудила фракцию СДПГ внести предложение от 10.03.1994 о поправке к правительственному законопроекту, в котором, ссылаясь на мнения экспертов, высказанные на публичных слушаниях в октябре 1993 г., фракция потребовала удалить из проекта ст. 182 ч. 2, так как «специалисты убеждены, что такой состав преступления нецелесообразен».

Авторы всех остальных законопроектов почти в унисон отвергали создание новой нормы защиты несовершеннолетних, ссылаясь, среди прочего, либо на очевидную безвредность вновь криминализуемых деяний, либо на полное отсутствие каких-либо научных доказательств их вредоносности.

2. Ответы экспертов

На двух отдельных публичных слушаниях в рамках законодательного процесса (4 марта 1992 г. в Комитете по делам женщин и молодежи Бундесрата - «Hearing I» и 20 октября 1993 г. в Правовом комитете Бундестага - «Hearing II») множество экспертов по разнообразнейшим научным дисциплинам (криминологии, сексологии, медицине, социологии и др.), представители групп интересов (в частности Германского союза геев), а также практические работники (прокуроры и др.) изложили свои позиции по вопросу вредоносности для подростков ненасильственных, добровольных сексуальных контактов со взрослыми. Принимая во внимание, что законодатель свою оценку вредоносности выводил в том числе и из позиций экспертов, не удивительно, что и анализ этих позиций не дает однозначной картины вредоносности/безвредности.

Подавляющее большинство выступивших выразили точку зрения, что включение женщин в круг потенциальных виновных по новой статье является необоснованным.

Брунс в этой связи указал на то, что добровольные сексуальные контакты женщин с подростками как мужского, так и женского пола последние 120 лет никогда не рассматривались как заслуживающие наказания, за исключением контактов в отношениях зависимости; какие-либо новые научные данные, которые могли бы оправдать их включение в наказуемость, отсутствовали. В особенности лесбийская сексуальность издавна рассматривалась как безвредная, что подтвердил и Федеральный конституционный суд (Брунс имел в виду постановление 1957 г. по вопросу мужского гомосексуализма, которое, впрочем, что признал и сам Брунс на «Hearing II», не было свободно от свойственных тому времени предрассудков).

Основные разногласия между экспертами были по вопросу сексуальных контактов между подростками и мужчинами. Такие контакты чаще оценивались как заслуживающие наказания, поскольку из взрослых преимущественно мужчины выбирают себе подростков мужского или женского пола в качестве сексуальных объектов, становясь подозреваемыми в преступлениях против их сексуального самоопределения.

Но и включение в наказуемость тех видов сексуальных контактов мужчин с подростками женского пола, которые до того были ненаказуемы, то есть иных, помимо полового сношения, вызвало у экспертов вопросы. И здесь не было никаких новых научных данных, которые требовали бы «такой переработки нормы об обольщении, чтобы расширить ее на все виды сексуальных контактов» (Трёндле на «Hearing I»).

Баурманн, например, высказался так: «Вряд ли неопытную 15-летнюю девушку „французский поцелуй” ее старшего друга травмирует настолько, что потребуется вмешательство прокурора». Баурманн также обратил внимание на то, что последние 120 лет никому и в голову не приходило рассматривать подобное вмешательство всерьез.

Бек в связи с этим потребовал исключить из наказуемости добровольный петтинг, ограничив сферу действия новой нормы пенетративными формами сексуальных контактов.

Кафеманн также констатировала, что пенетративные контакты имеют более высокий травмирующий потенциал, однако добавила, что при определенных обстоятельствах и иные формы посягательств могут быть не безвредны.

Касательно сексуальных контактов между мужчинами и подростками женского пола Кафеманн подчеркнула, что для девушек отношения с партнерами, которые несколько старше их, являются социальной нормой (и наоборот).

По мнению Трёндле, планируемая новая норма защиты несовершеннолетних была «оторванной от жизни уравниловкой, в которой отбирается защита там, где она нужна, и навязывается там, где ее никто не просил».

Трёндле, в основном, очень беспокоил мужской гомосексуализм и, в связи с этим, планируемое понижение максимального возраста потерпевших с 18 до 16 лет, к которому должна была привести отмена ст. 175. Он выразил точку зрения, что подростки мужского пола в возрасте от 16 до 18 лет в результате останутся без защиты и подвергнутся недопустимой опасности, ведь известно, что для гомосексуальных мужчин характерна частая смена партнеров и удовлетворение своих «противоестественных потребностей» преимущественно за счет подростков этой возрастной группы.

Эксперты, придерживающиеся противоположного мнения, настаивали на безвредности для подростков добровольных гомосексуальных контактов со взрослыми. Они обосновывали это, главным образом, тем, что положенные в основу ст. 175 представления были опровергнуты новыми научными исследованиями. Возможный вред для подростка проистекает не столько от самого по себе сексуального контакта, сколько от той стигматизации и навешивания клейма, которым его подвергает общество, а также от травмирующего эффекта вероятного уголовного процесса.

В общем и целом мнения экспертов по рассматриваемому вопросу вредоносности для подростков ненасильственных, добровольных сексуальных контактов со взрослыми на этих слушаниях расходились, иногда весьма значительно. Тем не менее большинство экспертов либо высказались в пользу безвредности многих из вновь криминализуемых видов контактов (прежде всего непенетративных контактов, петтинга, контактов с женщинами), либо указали на то, что бремя доказывания вредоносности лежит на законодателе, а доказать вредоносность рассматриваемых видов контактов невозможно ввиду отсутствия соответствующих научных данных. Единственный вид сексуальных контактов, по вопросу вредоносности которого почти все эксперты высказались однозначно, - недобровольные контакты с применением насилия, угроз, с использованием отношений власти или зависимости.

3. Новые оценки с позиций науки

3.1. Определения сексуального злоупотребления

Бросается в глаза тот факт, что в научных дискуссиях и исследованиях тема сексуального злоупотребления, по сравнению с другими предметными областями, представлена недостаточно широко и концентрируется на злоупотреблении детьми, на которое общество реагирует с чувством некоей беспомощности и одновременно особого возмущения, чего, однако, нельзя сказать о «сексуальном злоупотреблении подростками».

Давая ст. 182 такое специфическое заглавие и содержание, определяя в ней признаки наказуемости, законодатель задал рамки соответствующих исследований и научных дискуссий, одновременно существенно их сузив. В исследованиях сексуального злоупотребления и связанного с ними вопроса вредоносности для подростков тех или иных видов действий и обстоятельств определения играют важную методологическую роль. При этом различные теоретические, научные, этические и мировоззренческие установки тех экспертов, которые эти определения дают, накладывают на них свой отпечаток. То же относится и к процессу отбора результатов исследований, которые нередко «подгоняются» под заранее поставленные исследователями цели. Аманн и Випплингер классифицируют наиболее важные научные определения «сексуального злоупотребления» как континуум от «узких» определений до «широких» и выделяют различные классы определений, а именно: «социальные», «феминистские», «клинические» и «определения психологии развития». В целях соблюдения максимальной объективности и пояснения научных основ дальнейшего анализа представляется необходимым остановиться на этих определениях более подробно.

3.1.1. Узкие определения

Узкие определения характеризуются тем, что в них присутствуют точно сформулированные критерии, позволяющие четко отграничивать сексуальное злоупотребление от иных видов контактов. В качестве таких критериев вновь и вновь называют: прямой телесный контакт между «виновным» и «жертвой», добровольность/недобровольность контакта, возраст «жертвы», разницу в возрасте между подростком и взрослым и наличие «принуждения» или «давления». Пример приверженцев узких определений - М. Нэш и соавторы, которые описывают сексуальное злоупотребление как «генитальный контакт ребенка моложе 17 лет со взрослым, который старше ребенка не менее чем на 5 лет». К. Бэджли под сексуальным злоупотреблением ребенком понимает любой «телесный контакт с обнаженной генитальной или грудной областью ребенка, который происходит не по воле ребенка» (Бэджли, как и Нэш, детьми называет лиц моложе 17 лет). К. Веннингер видит злоупотребление в тех случаях, когда «имеет место телесный контакт сексуального характера между ребенком или подростком моложе 18 лет и взрослым, который старше него не менее чем на 5 лет или осуществляет давление или принуждение». Слабое место узких определений - в том, что они не позволяют учитывать все существенные факторы.

3.1.2. Широкие определения

Широкие определения не обязательно содержат в себе больше критериев сексуального злоупотребления; их особенность - в том, что они направлены на учет совокупности факторов. В отличие от узких определений, они включают в себя и неконтактные действия, например простые приставания. В качестве примера широкого определения можно привести работу Ш. Сенн и соавторов, в которой они описывают сексуальное злоупотребление ребенком в весьма широком смысле как «любую сексуальную активность или эксплуатацию зависимого лица моложе 16 лет, так же как и сексуальную эксплуатацию и злоупотребление властью над лицом в возрасте от 16 до 18 лет». Здесь бросается в глаза такое расширение «понятийного аппарата», что становится просто непонятно, какие действия и «преступные ситуации» можно в него включать. Что, например, следует понимать под «зависимостью»? Это может быть, конечно, зависимость воспитуемого или обучаемого лица, а может быть, наверное, и некая физическая или интеллектуальная «недостаточность» «жертвы» по сравнению с «виновным».

Еще один приверженец широких определений - В. Карлсон - описывает сексуальное злоупотребление как «сексуальный контакт между ребенком моложе 18 лет и взрослым или лицом не менее чем на 5 лет старше него с целью сексуального удовлетворения последнего». Здесь обращает на себя внимание, например, тот факт, что условием злоупотребления объявляется цель сексуального удовлетворения старшего партнера, что не позволяет рассматривать те случаи, в которых «виновный» ставит себе «несексуальные» цели.

3.1.3. Социальные определения

В социальных определениях отношения власти или силы между «виновным» и «жертвой» ставятся на первый план. Взаимодействие между ними описывается как отмеченное «неравенством сил». «Виновный», как правило, старше и, располагая бóльшим количеством ресурсов, сильнее и «властнее», что позволяет ему удовлетворять свои потребности «за счет жертвы» и «против ее воли». Эти критерии мы находим, например, в работах Б. Гайера, а также Брокхаус и Кольсхорна.

Гайер понимает под сексуальным злоупотреблением «любые сексуально окрашенные действия, которые ребенку навязывает в любой форме старшее лицо. Виновный имеет преимущество перед жертвой, выражающееся в том, что он, как правило, старше, сильнее и властнее».

Брокхаус и Кольсхорн определяют сексуальное злоупотребление детьми как «сексуальное насилие, которое совершают над детьми лица старше их или ровесники».

Эти определения подразумевают и «нефизическое» насилие (в таких случаях часто говорят о «структурном насилии»), поскольку, по мнению приверженцев этих определений, «виновный» при необходимости всегда пускает в ход свой авторитет или «власть над жертвой».

3.1.4. Феминистские определения

Феминистки особо упирают на то, что подавляющее большинство сексуального злоупотребления совершается мужчинами против женщин и девочек. Эта оценка коренится в идее, что в обществе с патриархальной структурой мужчина является синонимом силы и власти, что в отношении женского пола проявляется в сексуализированном насилии. Критериями сексуального злоупотребления являются, соответственно, «принуждение, применение физического или психического насилия» и достигнутый преимущественно таким образом сексуальный контакт «против воли» лица женского пола, которое «является жертвой» и «видит себя, в основном, как объект для удовлетворения мужской похоти». Субъективное восприятие и ощущение «жертвы» женского пола выдвигается на первый план в качестве главного критерия, что в отдельных случаях может приводить к весьма широкому толкованию понятия сексуального злоупотребления и препятствует более объективному его пониманию.

По определению Б. Кафеманн, сексуальное злоупотребление означает «сексуальное насилие..., на одном конце которого - внешне безобидное, ласковое прикосновение, а на другом - зверское изнасилование. Между ними - все, что возможно сделать с телом девушки и на что хватит фантазии у мужчины».

Феминистские определения, таким образом, явно исключают из рассмотрения случаи, в которых «виновный» - женского пола, а «жертва» - мужского.

3.1.5. Определения психологии развития

В центре внимания определений такого рода - развитие детей и подростков. Дети и подростки, в отличие от взрослых, по своему уровню эмоционального, психического и когнитивного развития являются еще «незрелыми», располагают менее обширными знаниями, ресурсами, а следовательно, и силами и имеют в сексуальной сфере иные желания и представления, чем взрослые. Сексуальные отношения, в которые ребенок или подросток вступил «по согласию», являются лишь мнимо добровольными, так как незрелость молодого человека не позволяет ему понимать значение совершаемых действий в их полноте и в контексте взаимодействия с превосходящим его взрослым, то есть несовершеннолетний на такие отношения дать согласие в принципе не способен. Определение, наиболее распространенное среди приверженцев этого подхода, сформулировано С. Сгрой и соавторами, которые под сексуальным злоупотреблением понимают «сексуальные действия, навязываемые ребенку, недостаточно зрелому в эмоциональном и когнитивном плане. Возможность совратить ребенка на сексуальные отношения взрослому или старшему подростку дают те сила и доминирование, которые выгодно отличают его от жертвы в силу ее возраста, зависимого и подчиненного положения».

3.1.6. Клинические определения

Клинические определения, помимо образа действий «принуждения и насилия», выдвигают на первый план «последствия» злоупотребления. Последние определяются по тем физическим или (гораздо чаще) конкретным или абстрактно возможным психическим/эмоциональным травмам, которые являются непосредственным или отдаленным результатом сексуального контакта.

Й. Фегерт определяет сексуальное злоупотребление, соответственно, как «травмирующее событие, которое может быть связано как с конкретными физическими травмами, так и с психическими немедленными, среднесрочными или отдаленными последствиями». В связи с этим Фегерт констатирует, что «психические последствия могут иметь множество разнообразных симптомов, из-за чего установить линейную каузальность (имеется в виду причинная связь между травмирующим событием и конкретными симптомами) со всей научной очевидностью не всегда возможно».

3.1.7. Промежуточные выводы

Представленные здесь определения позволяют более ясно воспринимать различные научные подходы и идеологические парадигмы той сравнительно новой области, которую представляют собой исследования сексуального злоупотребления. Становится очевидно, что отдельные критерии злоупотребления, установленные законодателем в ст. 182, относятся к разным научным подходам.

Критерии, относящиеся к подростку-потерпевшему, - это его возраст и уровень развития, относящиеся к виновному - как возраст его самого, так и разница в возрасте между ним и потерпевшим, относящиеся к совершаемым действиям - прежде всего, их образ и интенсивность.

В то же время некоторые часто выделяемые критерии в ст. 182 не упоминаются: в частности, агрессивные действия с использованием принуждения или насилия, действия против ясно выраженной воли подростка, а некоторые - например, специфичные для женского/мужского пола или выражающиеся в бесконтактной форме - исключает сама ее модель.

Признаки, содержащиеся в ст. 182, не могут быть сгруппированы в рамках какой-либо одной предметной области или какого-либо одного подхода, то есть никакой базовой, единой научно-идеологической концепции в ней не просматривается.

3.2. Последствия сексуального злоупотребления

Среди последствий сексуального злоупотребления выделяют кратковременные (первоначальный эффект) - непосредственную реакцию подростка на злоупотребление - и долговременные, косвенные последствия. Научное описание последних сопряжено с методологическими трудностями, а их исследования, большей частью ретроспективные, осложнены тем, что между злоупотреблением и его предполагаемыми симптомами нередко лежит большой временной промежуток, что едва ли позволяет доказать однозначную каузальность.

Физические последствия - это, прежде всего, телесные повреждения (особенно в генитальной, анальной или оральной области), заражение (половыми) инфекциями, беременность. Эти симптомы в подавляющем большинстве случаев можно однозначно выявить и объяснить конкретным случаем злоупотребления.

В качестве первоначальных психических последствий злоупотребления для подростка обычно называют следующие: депрессию, регрессивное, суицидальное или направленное на самоповреждение поведение, чувства вины, стыда, пренебрежение к закону, побеги из дома, злоупотребление психоактивными веществами, ночные кошмары, невротические расстройства, агрессию; также «сексуализированное» поведение.

У жертв злоупотребления также отмечают более частые проблемы со школой, учебой.

В качестве типичных долговременных последствий чаще всего выделяют депрессию, страхи, чувства вины, стыда, низкую самооценку, попытки самоубийства, недоверчивость, подозрительность по отношению к окружающим и проблемы в сексуальной жизни.

Согласно новым эмпирическим исследованиям, доля жертв сексуального злоупотребления хотя бы с одним из перечисленных симптомов достигает 20-30%.

Правда, в то же время отмечается, что существует и немалая доля детей и подростков, не проявляющих никаких симптомов перенесенного злоупотребления, составляющая приблизительно треть из их числа, а также что примерно в еще одной трети случаев причинную связь между перенесенным злоупотреблением и проявляемыми симптомами невозможно с уверенностью установить.

При анализе множества возможных последствий сексуального злоупотребления возникает трудность, связанная с тем, чтобы отделить незначительные последствия, не выходящие за рамки социальной приемлемости, от (заслуживающих уголовного наказания) значительных последствий, которые следует считать причиняющими серьезный вред.

В научной литературе понятие вреда от сексуального злоупотребления почти не имеет четких дефиниций и подвергается множеству разнообразных интерпретаций.

(Например, Б. Зик не считает беременность или рождение ребенка «вредом» от сексуального злоупотребления. По ее мнению, это «естественное событие» (которое тем не менее может быть «нежелательным последствием» в гражданско-правовом смысле); лишь привходящая реакция социума, выражающаяся, например, в социальной стигматизации юной матери-одиночки или в неприятии и отсутствии поддержки со стороны ее родителей, может порождать конфликтные ситуации, способные нанести ей психический вред. В связи с этим А. Хельдрих еще в 1969 г. писал, что дети, «по представлениям христианско-гуманистической культуры, всегда являются ценностью, тем не менее по личным, экономическим или социальным соображениям могут быть еще как нежелательны». - прим. автора)

Поэтому, например, У. Крюк, избегая конкретных определений, описывает вред от сексуального злоупотребления как «четко различимую психическую пораженность, затрудненность и отягощенность». В этом описании «различимость» является проблематичным условием, поскольку психические последствия злоупотребления не всегда достаточно различимы.

Кроме того, понятие «вреда от сексуального злоупотребления» часто заменяют другими, весьма широкими понятиями, требующими дополнительной интерпретации.

То же относится и к определению синонимичных понятий, например «негативных реакций», под которыми могут пониматься даже просто чувства гнева или стыда.

Некоторые авторы ориентируются на последствия «травматического рода» (например Фегерт), то есть имеющие повышенную интенсивность.

Другие ориентируются на психические «длительные последствия» (например Э. Шорш), отмечая при этом, что могут быть и иные последствия.

Г. Вегенер в этой связи сравнивает сексуальное злоупотребление с нанесением телесных повреждений. Факт нарушения статьи УК о телесных повреждениях не зависит от того, как скоро зажили раны и оставили ли они после себя долговременные последствия. Даже кратковременное и преходящее причинение боли и физической травмы является недопустимым причинением вреда. То же, по его мнению, относится и к травмированию «неподобающими» сексуальными контактами.

Совершенно неясным остается определение, данное К.-Й. Гроффманном, который видит «прямое причинение психического вреда» в тех случаях, когда «социальная дельность жертвы нарушается каким-либо образом».

Законодатель ориентировал ст. 182 на случаи «создания опасности для сексуального развития подростка» и соответствующие «негативные последствия», что наводит на мысль о более серьезных последствиях, а последствия менее серьезные, такие, например, как головные боли или чувство гнева, скорее, исключает из рассмотрения.

Тем не менее следует еще раз подчеркнуть, что для нарушения ст. 182 причинение вреда подростку в каждом конкретном случае не требуется; с точки зрения законодателя, оно является лишь возможным результатом ее нарушения в абстрактном, общем случае. С точки зрения законодателя, достаточно того, что наступление более серьезных последствий невозможно исключить.

3.3. Условия наступления вредных последствий

Важнейшее значение для решения вопроса целесообразности криминализации тех или иных форм поведения имеет установление конкретных условий, при которых они являются вредоносными. Эта научная постановка задачи осложняется тем, что отдельные условия тесно коррелируют друг с другом, что затрудняет проведение доказательств причинности и анализ последствий, вызываемых отдельными условиями независимо друг от друга.

Переменные, исследованные более-менее полно и дающие более-менее совпадающие результаты, включают в себя: возраст жертвы, ее пол, личность виновного, применение насилия, частоту, интенсивность и продолжительность сексуальных действий.

- В отношении возраста жертвы на момент начала злоупотребления имеются свидетельства того, что очень молодые жертвы проявляют патологические симптомы с большей вероятностью, чем старшие жертвы; в подавляющем большинстве случаев, однако, невозможно с уверенностью установить, что причиной более вредных последствий является именно возраст жертвы.

- В отношении пола жертвы выявляются лишь небольшие закономерные различия, что противоречит распространенному представлению, что симптоматология девочек отличается от симптоматологии мальчиков.

- Личность виновного является одним из важнейших факторов, позволяющих предсказать вредоносность злоупотребления. Многочисленными исследованиями установлено, что чем более близкий для жертвы человек совершает злоупотребление, тем более серьезные последствия для нее оно имеет.

- Не вызывает сомнений, что агрессивное, насильственное поведение особенно вредоносно. Телесные повреждения и тяжкие психические травмы - весьма частые последствия сексуального насилия.

- Установлен факт зависимости между частотой, интенсивностью и продолжительностью сексуальных действий и их последствиями. Жертвы, подвергавшиеся злоупотреблению с большей частотой или более продолжительное время, проявляют симптомы чаще, чем жертвы однократного или кратковременного злоупотребления. Также установлено, что злоупотребление, сопровождавшееся той или иной формой проникновения, вызывает симптомы с большей вероятностью, чем без такового.

3.4. Резюме

Этиологические условия наступления и глубины вредных последствий раз за разом становятся предметом новых научных исследований в упомянутых и иных аспектах; тем не менее состояние исследований в этой области можно охарактеризовать как еще относительно неустоявшееся. Однозначная и бесспорная связь между сексуальным злоупотреблением и наступлением вредных последствий выявлена лишь в случае агрессивного, насильственного характера злоупотребления, между другими факторами - такими, как частота, интенсивность, продолжительность - и вредными последствиями прослеживается высокая корреляция, третьи - такие, как пол жертвы - оказываются незначащими или малозначащими.

Помимо упомянутой выше особой проблематичности взаимодействия между отдельными условиями и связанными с ней трудностями доказательства причинности, анализ осложняется тем, что в нем должны учитываться как склонности и особенности личности самой жертвы, так и то влияние, которое на нее оказывают ее окружение и социум.

Такой «расширенный анализ» учитывает, в первую очередь, «особенности интеллекта», «способность справляться с трудностями», «когнитивную интерпретацию злоупотребления самим ребенком или подростком» и «реакцию семейного и социального окружения на раскрытие злоупотребления». Было установлено, например, что отсутствие поддержки со стороны матери в момент предания злоупотребления огласке, свойственные жертве общий негативный настрой или склонность негативно реагировать на трудности ведут к усилению симптомов.

Ввиду означенных трудностей с позиций сегодняшней науки едва ли возможно сделать однозначный вывод о вредоносности тех или иных действий или условий. Эта ситуация делает возможным умышленный отбор только таких результатов исследований и выводов из них, которые соответствуют поставленным исследователями целям. Поэтому не удивительно, что по вопросу вредоносности взгляды исследователей расходятся, иногда весьма значительно.

В то время как, например, в феминистской и «глубинно-психологической» литературе сравнительно часто утверждается, что сексуальные преступления, в том числе ненасильственные, наносят жертвам тяжкий вред, представители школы «эмансипативной педагогики» призывают не преувеличивать их негативные последствия.

В количественных исследованиях, наоборот, подчеркивается, что негативные последствия не следует недооценивать. В соответствии с ними, в немецкоязычных странах до трети потерпевших от выявленных ненасильственных сексуальных преступлений проявляют явные признаки физического или психического повреждения.

Другие исследователи видят опасность повреждения (первичного) не столько в ненасильственных сексуальных преступлениях как таковых, сколько в социальных последствиях их раскрытия.

К сторонникам этой точки зрения принадлежит, например, Гроффманн, который пишет, что «психически здоровых детей и подростков, которые к тому же находят в своем окружении понимание и поддержку, сексуальные деликты не способны надолго выбить из колеи развития».

Сходным образом высказался и Шорш (на слушаниях в Спецкомитете Бундестага по реформе уголовного законодательства в 1970 г.), который считает, что «здоровый ребенок, находящийся в нормально функционирующей среде, ненасильственный сексуальный опыт перерабатывает без длительных негативных последствий». Позднее (в 1989 г.), критически оценивая собственное высказывание, он подтвердил его «разумность и применимость», тем не менее подчеркнул его относительность в том смысле, что «в своей постановке задачи оно недостаточно акцентировано, поэтому в такой форме кажется сегодня неприемлемым».

4. Выводы

Мнение законодателя, что деяния, предусмотренные ст. 182, могут подвергать подростков опасности нанесения стойкого вреда их сексуальному развитию, усиленно оспаривалось в законодательном процессе, и его истинность невозможно установить на основе современных научных исследований. Выводы о вредоносности или безвредности тех или иных действий или ситуаций можно делать лишь в ограниченных пределах и с существенными оговорками. Для прогнозирования вредоносности в каждом конкретном случае приходится привлекать к рассмотрению множество разнообразнейших факторов в их взаимодействии.

Часто высказываемое мнение, что вредоносность свойственна преимущественно агрессивным, насильственным контактам и контактам, совершаемым против ясно выраженной воли подростка, говорит, скорее, в пользу безвредности тех видов контактов, что предусмотрены ст. 182, тем не менее установить их безвредность с уверенностью также не представляется возможным.

III. In dubio pro libertate

По замыслу законодателя, ст. 182 должна описывать «абстрактный деликт опасности». Однако ее отличие от классических абстрактных деликтов опасности состоит в том, что современное состояние науки не позволяет с уверенностью подтвердить, что описываемые ею формы поведения опасны в типичном, или общем, случае и могут создавать конкретную опасность для охраняемых ценностей в отдельных случаях (деликты данного типа Артур Кауфманн предлагает именовать «деликтами риска»). С другой стороны, как было показано выше, невозможно и с уверенностью исключить их опасность или вредоносность.

В такой ситуации «non liquet» (лат. «не ясно», или «воздерживаюсь» - один из трех вариантов голосования древнеримских судей, наряду с «осуждаю» и «оправдываю» - прим. перев.) критическое значение имеет вопрос «карающих полномочий законодателя»: обязан ли законодатель, криминализуя то или иное деяние, основываться на несомненных научных данных, или же достаточно того, что вредоносность рассматриваемых форм поведения является возможной или вероятной.

Выведенный из процессуального принципа «in dubio pro reo» (лат. «в случае сомнения - в пользу обвиняемого») принцип «in dubio pro libertate» (лат. «в случае сомнения - в пользу свободы») выражает точку зрения, что законодатель имеет право объявлять наказуемыми только несомненно опасные действия (или бездействие), а в случае сомнений должен принимать решение в пользу свободы (ненаказуемости) рассматриваемых форм поведения, а следовательно, и личностей, поскольку свобода личности является конституционным принципом, то есть правовой ценностью высшего ранга, соблюдение которой является правилом, а ограничение должно оставаться исключением. Каждый раз, когда законодатель делает такое исключение, он обязан доказывать его необходимость.

Против принципа «in dubio pro libertate» возражают, что уголовно-процессуальные ситуации нельзя без оговорок переносить на деятельность законодателя, поскольку оценка ex ante (лат. «заранее») причинно-следственных связей, которые возможны в будущем, не сравнима с оценкой судьи, которую он дает событиям, уже произошедшим на момент начала уголовного процесса. К тому же судейские и законодательные решения имеют разное значение и вес для общества и личности. Оправдательный приговор в случае сомнения в виновности подсудимого подвергает общество несравнимо меньшему риску, чем полное снятие запрета с возможно опасного поведения, и наоборот, существование запретительной (уголовно-правовой) нормы обременяет личность несравнимо меньше, чем обвинительный приговор. Законодателю, следовательно, нельзя отказывать в праве криминализовать и те формы поведения, опасность которых (еще) однозначно не доказана.

По Г.-Л. Гюнтеру, вопрос должен быть не «В случае сомнений - в пользу свободы?», а «В случае сомнений - в пользу чьей свободы?».

Смысл такой постановки вопроса - в том, чтобы найти должный баланс между интересом [общества], заключающимся в том, чтобы оберегать подростков от причинения им вреда, и интересом личности, заключающимся в том, чтобы иметь возможность свободно развиваться, поскольку конституционное право не отдает постоянного и однозначного (не имеющего исключений) приоритета ни защите несовершеннолетних, ни праву личности на свободное развитие (см., напр., постановление Федерального конституционного суда о балансе между защитой несовершеннолетних и свободой искусств).

Этот принцип баланса достаточно четко выражается известной формулой: чем серьезнее предполагаемый ущерб для охраняемых ценностей и чем незначительнее предлагаемое ограничение основных прав потенциальных нарушителей, тем менее строгие требования могут предъявляться к вероятности того, что криминализуемое деяние этот ущерб наносит (H.L. Günther, A. Kramer).

Свободное развитие личности, как и свобода потенциального нарушителя, которая может быть у него отнята обвинительным приговором, несомненно, являются правовыми ценностями высокого ранга, однако их ранг не выше, чем ранг конституционного интереса государства, заключающегося в том, чтобы защищать подростков от нанесения им физических и психических травм (см. также выше Часть вторую I.3.5). Это тем более верно, что в данном случае от потенциального нарушителя изначально требуется всего лишь воздерживаться от определенных форм сексуальных контактов с подростками моложе 16 лет, а на другой чаше весов лежит опасность нанесения подросткам серьезных травм.

В этом смысле защита несовершеннолетних выходит на первый план, в связи с чем представляется разумным ответить утвердительно на вопрос, имеет ли право законодатель криминализовать и те формы поведения, вредоносность которых невозможно с уверенностью исключить.

Правда, по постановлению Федерального конституционного суда, принцип соразмерности требует, чтобы законодатель верифицировал свою оценку вредоносности каждый раз, когда публикуются результаты соответствующих новых научных исследований.

Тем не менее в нынешней «невыясненной» ситуации, когда ни один из двух упомянутых интересов не имеет однозначного перевеса, приходится признать соразмерность криминализации по ст. 182 и соответствующие «карающие полномочия законодателя».

В таких неопределенных ситуациях решающее значение для вопроса целесообразности криминализации могут иметь соображения правовой политики, поэтому далее остановимся на них более подробно.

IV. Подростковая сексуальность сегодня - развитие, установки, модели поведения

1. Предварительное замечание

В дискуссиях о правовой реформе как одно из условий рационального законотворчества в сфере сексуальных преступлений не раз выдвигалось обоснованное требование, чтобы уголовно-правовые нормы как можно более полно соответствовали ценностным взглядам населения и, прежде всего, тех, кого они призваны защищать, поскольку, с точки зрения превенции, только такой уголовный закон, уважающий принятые в «целевой среде» поведение и установки, может восприниматься ею всерьез и оказывать на нее какое-либо воздействие.

Обосновывая новую ст. 182, законодатель характеризовал подростков моложе 16 лет как «типично незрелых» и потому нуждающихся в защите в сексуальной сфере лиц, которых старшие партнеры могут легко «ошеломить» и захватить над ними «господство». Баурманн на «Hearing II» высказал точку зрения, что такая оценка противоречит действительным типичным установкам и образу жизни подростков. В этой критике следует разобраться и осветить подростковую сексуальность с разных сторон.

2. Пубертат

Термин «пубертат» (от лат. «puber» - «достигший половой зрелости») обозначает, в первую очередь, процесс физического созревания подростка и связанного с ним формирования вторичных половых признаков вплоть до момента возникновения способности к зачатию (и вынашиванию ребенка).

У девочек внешние признаки физического созревания появляются, как правило, на год-два раньше, чем у мальчиков - примерно в 9-11 лет.

Физическое созревание сопровождается психосоциальным развитием, которое в пубертатный период может протекать очень бурно, в виде так называемой адолесцентной фазы, но обычно плавно перетекает в ранний взрослый период жизни.

Социальный аспект адолесценции выражается в том, что подросток, прилагая все возрастающие усилия к учебе в школе и получению образования, старается встроиться в социальную общность, в которой он будет цениться как потенциальный носитель ценностей и традиций, должный обеспечивать некую преемственность.

В последние полтора столетия наблюдается значительная «акселерация», то есть ускорение развития и сдвиг его фаз в детском и подростковом возрасте.

Пубертат у современных подростков начинается приблизительно на 4 года раньше, чем в начале XX века, что означает значительное сокращение периода детства и удлинение периода юности.

Физические и нередко глубокие психоэмоциональные изменения в сочетании с общественно-социальными ожиданиями и требованиями весьма часто приводят к возникновению в пубертирующих подростках различных «аномалий». Это может быть, например, повышенная «инстинктивность», строптивость, вызывающее поведение, агрессивность, видимая иррациональность вплоть до депрессий и суицида как выражения потери способности справляться с проблемами (иррациональность часто бывает мнимой, лишь способом выразить протест).

Поэтому пубертантов часто характеризуют как незрелых, трудных, сбитых с толку, хаотичных, даже патологичных, а пубертат, ссылаясь на якобы свойственное этому периоду значительное отставание духовно-психического развития от физического созревания, - как период особой уязвимости, нуждающийся в специальной защите. Однако эта «дисгармония развития» до сих пор ничем не подтверждается (Баурманн в исследовании «Сексуальность, насилие и их последствия», опубликованном Федеральным управлением уголовной полиции в 1996 г., пишет, что эта дисгармония - чистая спекуляция, «поскольку уровень психического развития до сих пор едва ли объективирован»); исследования, скорее, рисуют картину развития основной массы подростков, соответствующего их возрасту; также в этих исследованиях бросается в глаза весьма значительная доля акселерантов и, скорее, незначительная доля ретардантов и/или «по-детски наивных» подростков (Франк и Аккерманн к тому же отмечают, что «доказать прямую каузальность между умственной отсталостью и недостаточной способностью жертвы к сопротивлению... при множестве взаимообусловливающих факторов, которые могут играть роль в сексуальных деликтах, довольно трудно» - прим. автора). Впрочем, делать какие-либо однозначные и всеобщие выводы о подростках невозможно, особенно об их духовно-психическом развитии, поскольку между ними наблюдаются широкие индивидуальные различия и значительная «асинхрония процессов развития» (Saller, Haeberle, Kavemann, Baurmann). Другие авторы ориентируются, скорее, на все возрастающую зрелость, самостоятельность и ответственность подростка, рассматривая пубертат как фазу развития, не требующую особой охраны (Lautmann, 1980; Schetsche, 1994; Baurmann, Bruns, Lempp: Hearing II; Haeberle, 1985; Schmidt/Klusmann/Zeitzschel, 1992; Steinmeister, 1992; Bruns, 1991; Hosemann, 1996; Baurmann, 1996). Подростков жизнь не столько «сбивает с толку», сколько заинтересовывает. Хоземанн в качестве примеров описывает следующие интересы 14-16-летних подростков:

- встречи с противоположным полом, сексуальное экспериментирование, накопление опыта

- испытание возможностей собственного тела, ловкости, духовных способностей; приобретение практических навыков

- «знакомство с границами»

- «познание жизни»

Подростки, следовательно, нуждаются не столько в контроле, давлении, тем более в диктате, запретах или принуждении, сколько в руке помощи, в поддержке и свободном пространстве, в котором созданы условия для развития их сил и интересов.

Хоземанн, однако, в этом отношении видит значительный разрыв между желаемым и действительным (Хоземанн, как и Хеберле, с сожалением констатирует, что в нашем обществе возможности молодых людей в сексуальной сфере весьма ограниченны).

3. Время приобретения, виды и объем сексуального опыта

Процесс сексуальной либерализации последних 60-и лет в сочетании с феноменом акселерации привел к возрастному сдвигу сексуальной активности подростков, в результате которого они сегодня чаще получают первый сексуальный опыт в возрасте до 16 лет.

Первый коитальный опыт большинство подростков получают в возрастном диапазоне от 14,5 до 17,3 лет. По новым исследованиям, от 10% до 14% подростков женского пола и 11% - 35% подростков мужского пола теряют физиологическую девственность до своего 16-летия, что значительно больше, чем 30 лет назад.

Еще гораздо большая часть подростков этой возрастной группы получает первый опыт петтинга. Генитальным петтингом в возрасте до 16 лет занимаются около 46% девушек и около 35% юношей.

Относительно гомосексуальных контактов следует заметить, что доля исключительно гомосексуальных лиц в населении относительно постоянна и составляет 4-5% среди мужчин и 1-3% среди женщин. Девушки сегодня начинают впервые догадываться о своих гомосексуальных наклонностях примерно в 14 лет и реализовывать их в среднем в 16 лет, в то время как среди гомосексуальных юношей доля догадывающихся о своей гомосексуальности в возрасте до 16 лет составляет более 60%, около 50% к этому возрасту уже имели первый гомосексуальный контакт, и около 25% уверены в своей гомосексуальности.

За период с 1970 по 1990 г. доля подростков мужского пола, имевших гомосексуальные контакты, сократилась с 18% до 2%, в то время как среди подростков женского пола эта доля оставалась неизменной на уровне 6%. Доля имевших гомосексуальные контакты, завершившиеся оргазмом, в 1990 г. составляла менее 1% среди подростков как мужского, так и женского пола. «Заместительный», или «ситуативный», гомосексуализм играет в этих контактах относительно малозначительную роль.

С другой стороны, среди подростков мужского пола, практикующих гомосексуальные контакты, бросается в глаза огромная доля тех, кто занимается проституцией (>60%).

За этим исключением, стремление к «инструментализации» своей сексуальности - среди подростков в возрасте от 14 до 16 лет явление относительно редкое.

Напротив, в последнее время наблюдается настоящая «романтизация» подростковой сексуальности. Сегодня не только девушки, но и юноши все более ориентируются на истинную привязанность, любовь и верность в отношениях. Сексуальные контакты все чаще происходят в рамках прочных отношений, основанных на дружбе и любви, коитальные контакты вне таких отношений случаются редко.

Сексуальные партнеры подростков часто примерно равны им по возрасту, тем не менее акселерация способствует тому, что все чаще в этой роли выступают лица старше их, нередко старше 20 лет.

Подростки сегодня не только раньше получают сексуальный опыт, но и чаще проявляют инициативу, особенно девушки, что повышает степень их социального контроля над ситуациями сексуального взаимодействия. Тем не менее ни девушки, ни юноши обычно не стремятся к сексуальной активности любой ценой.

Наоборот, они стали более критичны и требовательны к своим партнерам, лучше осведомлены о рисках сексуальной жизни.

4. Сексуальная осведомленность

Омоложение сексуальной активности сопровождается повышением осведомленности о сексуальной жизни и возможных рисках, связанных с ней. По данным Федерального координационного центра медицинского просвещения, около 3/4 опрошенных 14-17-летних подростков считают себя просвещенными в вопросах сексуальной жизни. Помимо собственного практического опыта, повышению сексуальной просвещенности подростков способствует и нынешнее более открытое обсуждение и освещение сексуальной стороны жизни в обществе, образовательных и воспитательных учреждениях, во всевозможных средствах массовой информации. Подростки сегодня чаще обсуждают свою сексуальную жизнь с членами семьи. Все больше становится матерей и, в особенности, отцов, знающих о сексуальном опыте своих юных сыновей и дочерей и все более готовых принять его как должное, что можно рассматривать как важный аспект развития автономии подростков.

Не в последнюю очередь благодаря неустанной просветительской работе школ и неправительственных организаций (групп интересов) сегодняшние подростки лучше понимают опасности секса, такие, например, как СПИД, их сознательность в этом вопросе неуклонно повышается. Из возросшей сексуальной просвещенности подростков и более открытого обсуждения сексуальности в обществе следует сделать вывод, что сегодняшние подростки лучше понимают опасности не только ЗППП, но и нежелательной беременности и ее вероятных личных и социальных последствий. Это подтверждается тем, что сегодня более половины подростков пользуются презервативами, а девушки все чаще и все раньше обращаются к врачам за рецептами на противозачаточные препараты.

5. Выводы

Значительное ускорение физического и психического развития и реальность сексуальной жизни сегодняшних подростков заставляют критически отнестись к оценке законодателя, что подростки моложе 16 лет, ввиду их «незрелости», нуждаются в специальной защите.

Сегодня подростки созревают и получают первый сексуальный опыт значительно раньше и осведомлены о сексуальной жизни, в том числе о ее опасностях и рисках, значительно лучше, чем несколько десятилетий назад. Это привело к тому, что отношение общества и семьи к подростковой сексуальной активности изменилось, стало более терпимым и позитивным, позволило подросткам развить свою автономию, избегая некритического отношения к сексу, выйти на новый уровень социального контроля над собственными сексуальными отношениями. Образ «типично неспособного к сопротивлению», беспомощного, (еще) не отдающего себе отчета в собственных действиях в сексуальной сфере подростка с этой реальностью плохо согласуется (Хеберле, например, пишет, что «юношей и девушек, которым доверяют их собственную сексуальность и знакомят с методами предохранения, взрослым не так легко использовать»). И хотя большинство тех сексуальных контактов, в которые сегодня вступают подростки, благодаря описанным переменам и любовному характеру этих контактов, в конечном итоге не образуют состава преступления, необходимость выяснения этих признаков в процессе следствия и суда по ст. 182 изначально бросает на них тень уголовного подозрения (Брунс в этой связи пишет о «клейме противозаконности»).

V. Позитивное сексуальное самоопределение подростка

В рамках, заданных содержащимися в ней ограничительными признаками, ст. 182 карает так называемые консенсуальные, или добровольные, сексуальные контакты между подростками и взрослыми. Такие контакты объявляются наказуемыми не потому, что они происходят против воли несовершеннолетних партнеров, а именно при том условии, что они происходят с их согласия. В то время как заявленная воля взрослого является юридически значимой и обосновывает ненаказуемость сексуального контакта между ним и другим взрослым, в случае подростков моложе 16 лет декларируется их особая потребность в защите, на основании которой их заявленное согласие на сексуальный контакт со взрослым объявляется незначимым и не исключает наказания по ст. 182. Законодатель выводит из конституционного права подростков на развитие личности свое право и обязанность охранять их право на самоопределение в смысле негативной свободы от «внешнего определения», с тем чтобы оно (самоопределение) могло развиваться без нарушений и вредных влияний (см. также выше Часть вторую I.3.5 и II.1.1).

Федеральный конституционный суд, однако, недвусмысленно дал понять, что подростки, являясь субъектами всеобщих прав личности, имеют и позитивную свободу самоопределения в том смысле, что они должны иметь право свободно формировать свою сексуальную жизнь, самостоятельно решая, вступать ли в сексуальные контакты, каким образом и с кем в них вступать. Это «право решать» возрастает по мере того, как способность подростка к самоопределению превосходит его потребность в воспитании. Следовательно, государственное «право защищать» должно отступать перед правом подростка на (позитивное) самоопределение по мере того, как подросток становится способен самостоятельно и ответственно пользоваться своими «в высшей степени личными правами» («höchstpersönliche Rechte» - в немецкоязычной юридической литературе этим термином принято называть те личные права, которые человек ни при каких обстоятельствах не может передоверить своим законным представителям; в данном случае имеется в виду одно из таких прав - право распоряжаться собственным телом - прим. перев.). Тем не менее, несмотря на это разъяснение со стороны ФКС, в сфере добровольных сексуальных контактов принятое подростком решение вступить в такой контакт законодатель объявляет незначимым.

Почему согласие подростка на различные формы сексуальных отношений не признается юридически действительным? В специальной литературе существуют три подхода к этому вопросу, которые далее рассмотрим более подробно.

(примечание автора: По М. Шече, объяснения, почему при принципиальном признании сексуального самоопределения должны быть наказуемы в том числе и добровольные сексуальные контакты между взрослыми и детьми, теперь могут частично применяться и к контактам между взрослыми и подростками, поэтому далее имеются в виду дети и подростки в смысле ст. 182, даже когда «понятийно» упоминаются только дети.)

1. Недействительность воли ребенка (подростка)

Для ответа на вопрос, почему ребенок или подросток не может дать согласия на такого рода сексуальный контакт, высказывают точку зрения, что, хотя фактически он и обладает присущей ему от рождения и нередко ясно выраженной волей, эта воля не имеет значения, с точки зрения уголовного права, поскольку несовершеннолетний не отдает себе (полного) отчета в последствиях своих действий. Герберт Йегер также выводил неспособность детей формировать «истинную волю» и их недостаточную «сопротивляемость» из их недостаточной сознательности, обусловленной недостатком опыта.

С точки зрения Д. Финкельхора, необходимыми условиями добровольности сексуального контакта являются знание и понимание его участниками, на что они соглашаются, на что дети, по сравнению со взрослыми, не способны.

Утверждения о недостаточной сознательности детей и подростков и вытекающей из нее их неспособности оценивать значение и последствия сексуальных отношений во всей их полноте часто встречаются и в актуальной литературе. Вкратце позицию сторонников этого подхода можно выразить так: дети и подростки не знают, что они делают, и - прежде всего - не понимают последствий своих действий для самих себя.

2. Диспаритет сил ребенка (подростка) и взрослого

Еще одним условием добровольности сексуального контакта, выдвинутым Финкельхором помимо условия «осознанности», является то, чтобы его участники были совершенно свободны в своем решении, вступать ли им в этот контакт. При взаимодействии ребенка со взрослым ребенок такой свободы лишен тем «неравенством сил», которое существует между ним и взрослым. Неравенство обусловлено разницей в жизненном опыте, социальной компетенции, материальных ресурсах и психосексуальном развитии. То превосходство, которым обладает взрослый, не позволяет ребенку настоять на своем, осуществить свою волю в том случае, если она направлена против сексуального контакта, в результате чего ребенок дает свое видимое согласие лишь из-за того, что у него не остается иного выхода.

3. Диспаритет желаний

Литература психоаналитического толка отказывает детям в способности добровольно вступать в сексуальные контакты со взрослыми на том основании, что между детьми и взрослыми существует «несоответствие желаний», проявляющееся в том, что они «говорят на разных языках». Решающее значение при этом имеет то, что «один партнер (ребенок) находится по одну сторону пубертата, а второй (взрослый) - по другую» (M. Dannecker). Взрослый «говорит на языке страсти», ребенок - «на языке нежности».

В то время как желания взрослых направлены, скорее, на «зрелую генитальную сексуальность», дети стремятся испытать сексуальность лишь «в детском смысле», то есть участвовать в нежно-эротических «играх», которые их взрослые партнеры принимают за желания, свойственные половозрелым лицам. Поэтому любой контакт ребенка с генитальной сексуальностью взрослого является односторонним, нарушающим интересы и волю ребенка, который, не пройдя процесса полового созревания, не способен ответить взаимностью на «генитальные» устремления, свойственные зрелой сексуальности.

4. Позиция автора диссертации

Представленные здесь модели, обосновывающие непризнание сексуальных контактов как добровольных, рассчитаны на случаи отношений между «детьми» и взрослыми. Хотя эти модели, вероятно, пригодны для описания особенностей детей младшего возраста, они, скорее, не применимы к той возрастной группе, на охрану которой преимущественно нацелена ст. 182, а именно к «подросткам» моложе 16 лет. Особую потребность подростков в защите едва ли можно обосновать таким недостатком опыта и «сопротивляемости», что подростки (еще) «не знают, что они делают» в сексуальной сфере и не могут противостоять сексуальным домогательствам со стороны взрослых.

Следует исходить из того, что, в связи с акселерацией, значительная часть сегодняшних подростков развивается ускоренными темпами, благодаря тому, что раньше вступает в сексуальные контакты, в том числе со старшими партнерами, набирается опыта, что в сочетании с более позитивным отношением к подростковой сексуальности и более широким обсуждением ее в семье и обществе ведет ко все возрастающей осведомленности подростков о сексуальной стороне жизни, в том числе о ее опасностях, повышая компетенцию подростков и их социальный контроль над собственными сексуальными контактами.

В связи с этим трудно вообразить, как можно было бы обосновать «сексуальную несознательность», например, 15-летнего подростка по сравнению с 16- или 17-летним. Ведь даже взрослые часто не способны предугадывать всех последствий собственных сексуальных контактов, тем не менее никто не объявляет их волю недействительной. О подростках невозможно думать, что они, как маленькие дети, лишь «инстинктивно сопротивляются» неизвестным им сексуальным структурам и событиям; наоборот, за подавляющим большинством из них следует признать достаточную компетенцию, чтобы словом или действием давать согласие на сексуальные предложения со стороны взрослых либо отвергать их (говорить «да» или «нет»). Такая компетенция уже признается за подростками в других сферах, например в сфере религии: религиозное совершеннолетие (Religionsmündichkeit в ФРГ - прим. перев.) наступает в 14 лет, что означает право подростка самостоятельно решать, получать ли ему религиозное образование. А ведь для оценки религиозных структур и их общественного значения, как и для оценки значения и возможных последствий собственных решений в сфере религии, требуется не меньшая зрелость и сознательность, чем для решений в сексуальной сфере.

Даже в условиях «вознаграждения» или «использования» «стесненного положения» или «неспособности к сексуальному самоопределению» по ст. 182 свобода выбора подростка далеко не всегда подвергается такой манипуляции или ограничению, чтобы можно было считать его «безвольным сексуальным орудием» в руках взрослого. Решение, принятое подростком в таких условиях, как и решение, принятое взрослым, в условиях, не достигающих уровня понуждения, в принципе является актом самоопределения, а не «внешнего определения».

То же самое можно сказать и о «неравенстве сил» между подростком и взрослым, из которого якобы вытекает «структурное насилие» (Й. Гальтунг изобретенным им термином «структурное насилие» называл подрыв источников существования и развития индивида со стороны социальных структур. В «дискурсе сексуального злоупотребления» это выражение превратилось в синоним «неравенства сил» между взрослым и несовершеннолетним, из которого делается вывод, что сексуальный контакт между ними сам по себе есть насилие. - прим. автора).

Говоря о «продажной сексуальности», например, мы подразумеваем, что проституирующий подросток прекрасно сознает тот факт, что он удовлетворяет чьи-то потребности в обмен на материальную выгоду. Но и если подросток, проституцией не занимаясь, тем не менее, вступая в сексуальный контакт, сознательно поддается на материальный соблазн, «инструментализирует» свою сексуальность, никакой принципиальной разницы между ним и взрослым обнаружить мы не можем. Ведь взрослые сплошь и рядом «завоевывают» друг друга, в том числе при помощи материальных стимулов, при этом у них не возникает ощущения, что они занимаются проституцией. Переживая такой опыт, подросток знакомится с одним из аспектов зрелого сексуального взаимодействия, который, пусть и зачастую сомнителен с моральной точки зрения, тем не менее весьма распространен и является частью нормальной сексуальной социализации.

Кроме того, асимметричная структура отношений не означает «автоматически», что их сексуальная составляющая носит характер насилия, в котором подросток не может осуществлять свою волю. В таких случаях можно, пожалуй, говорить лишь о присутствии некоего «потенциала насилия», который совершенно не обязан реализовываться. При добровольных сексуальных контактах с подростками взрослые, скорее, редко применяют грубые методы воздействия на их волю, такие, как агрессивное приставание, угрозы, спаивание, или какие-то особо коварные и изощренные методы «обольщения» (Ackermann, 1972; Lautmann, 1980; Baurmann, 1996).

К тому же опасность сексуального насилия для подростков исходит не только и не столько от лиц, которые значительно старше их, сколько от ровесников или почти ровесников (Baurmann, 1996; Burger, 1997).

Признак «использование» по ст. 182 также не подразумевает какого-то особого «преступного поведения». В случае «стесненного положения» оно не обязательно должно быть создано «виновным», а в случае «неспособности к сексуальному самоопределению» речь вообще может идти о некоем внутреннем состоянии подростка, которое от «виновного» никак не зависит; для осуществления состава преступления достаточно всего лишь, чтобы взрослый сознавал эти благоприятные для него обстоятельства и воспользовался предоставившейся возможностью. В подобных случаях вообще трудно говорить о каком-либо «насилии», заслуживающем уголовного наказания.

Объяснение насчет «диспаритета желаний» отрицает тот факт, что подростки - не асексуальные существа, для которых сексуальность означает нечто иное, чем для взрослых. Почему это подростки не должны испытывать генитальных желаний? Этот вопрос естественным образом возникает, когда мы видим статистику подросткового коитального опыта. На фоне этой статистики утверждение о том, что подростковая сексуальность состоит сплошь из одних лишь «игр», звучит сомнительно.

Не говоря уже о том, что и между взрослыми «несоответствие желаний» и «разговор на разных языках» - далеко не редкость. Ведь сплошь и рядом бывает, что один партнер сначала желает лишь нежно-эротического контакта, а второй, желая «всего и сразу», неверно интерпретирует сигналы, которые подает ему первый.

Невозможно не согласиться с Шече, что ни одна из трех моделей не способна объяснить, почему из «типично неспособного к сексуальному самоопределению» подростка в 16 лет вдруг ни с того ни с сего возникает зрелая личность, опытная в сексуальном взаимодействии со взрослыми, «способная к сопротивлению», при том что непосредственно перед этим «по закону» он таковой не являлся и подлежал защите, призванной оберегать его от накопления такого опыта и соответствующей социализации (ср. Schetsche, 1994; Honig, 1993: зрелая, взрослая сексуальность не является результатом изолированного, «эндогенного» развития полового влечения в пубертате, а формируется в процессе необходимого в этот период накопления опыта и обучения. Только таким образом подросток может познавать значение и последствия сексуальности и встраиваться в сексуальный социум. По Баурманну (1996), пубертирующие подростки испытывают трудности, «когда их резко вбрасывают в новую роль, если до того им не позволяли обстоятельно знакомиться с этой ролью на собственном опыте».). Возрастная граница в 16 лет выглядит явно произвольной и, учитывая тот факт, что и до этого возраста подростки способны к позитивному сексуальному самоопределению, скорее завышена, чем занижена (согласно сравнительно-правоведческому исследованию, проведенному Г. Граупнером в 1997 г., почти в половине европейских юрисдикций согласие 14-летнего подростка на сексуальный контакт со взрослым вне «отношений авторитета» является юридически действительным; 15-летнего - в 60% юрисдикций; то есть 16-летний «верхний предел защиты» не является никаким «европейским стандартом», на что намекал правительственный законопроект, и уж тем более безосновательны призывы «сделать его повыше», в частности, для мужского гомосексуализма), вследствие чего, как пишет Граупнер, «закон легко может вступить в конфликт с потребностью подростка в сексуальной свободе и превратиться из инструмента защиты в угрозу для сексуального самоопределения молодых людей».

VI. Вторичная виктимизация

Как одно из условий соразмерности и рационального содержания уголовного закона в рамках дискуссии о реформе не раз выдвигалось справедливое требование, чтобы исходящая от закона угроза наказания и осуществляемая на его основе правоприменительная практика приносили тем, кого закон призван защищать, больше пользы, чем вреда. Вред, который уголовный закон наносит охраняемым лицам, принято называть «вторичной виктимизацией». В отличие от первичной виктимизации - причинения вреда жертве непосредственно самим деянием, вторичная виктимизация описывает тот процесс, который происходит после вскрытия деяния, а именно «усугубление статуса жертвы в результате неверной реакции со стороны социального окружения и инстанций формального социального контроля» (Schneider, 1979).

Вторичная виктимизация происходит большей частью «ненамеренно, часто неосознанно, иногда в результате небрежности» (Baurmann, 1996).

Как вариант, существует и «третичная виктимизация» - «результат переживаний и процессов приписывания характеристик и наклеивания ярлыков, являющихся частью первичной и/или вторичной виктимизации» (Kiefl/Lamnek, 1986). Третичная виктимизация - это «продолжение ситуации беспомощности», для которой характерно закрепление «восприятия себя как жертвы, которое становится центральным компонентом личности» (Kirchhoff, 1998) и имеет для нее далеко идущие, нередко пожизненные последствия.

По рассматриваемому здесь вопросу вторичной виктимизации мнения специалистов расходятся. В центре разногласий - уголовное разбирательство и его вредные последствия для несовершеннолетних потерпевших.

(примечание автора: Далее имеются в виду дети и подростки в смысле ст. 182, даже когда упоминаются только дети. По С. Кирхгофф, подростки в качестве потерпевших отличаются от детей, тем не менее можно исходить из того, что «потерпевшие реагируют на процессуальный сценарий весьма сходным образом...».)

Законодатель признает, что уголовное разбирательство может иметь вредные последствия для потерпевшего.

Уже в материалах StrRG-4, в частности, подчеркивалось, что «повторная актуализация и изолированное выпячивание сексуальных переживаний на допросах и судебных заседаниях в нескольких инстанциях подряд вызывают опасения; ребенок быстро оказывается в роли совиновного, особенно если он активно участвовал в сексуальном взаимодействии, в результате чего переживание превращается в травму, ассоциирующую сексуальность с преступлением».

Относительно специфической ситуации подростков-потерпевших в делах по ст. 182 законодатель также исходил из того, что «проведение уголовного разбирательства может означать для подростка глубокую психологическую травматизацию, если он должен давать показания на, как правило, открытых судебных заседаниях».

В литературе подавляющее большинство авторов высказывают точку зрения, что дети и подростки, играя неблагоприятную для них роль потерпевших - свидетелей обвинения в уголовных процессах, помимо опасности первичного травмирования в результате инкриминируемых действий подвергаются опасности значительного дополнительного травмирования.

Часть авторов высказывают точку зрения, что во многих случаях не само деяние, а лишь его уголовное преследование является первичным источником вреда и травмы для декларируемой жертвы (см., напр.: Kirchhoff, 1994; Lautmann, 1980; оба автора подчеркивают, что в сфере добровольных, ненасильственных сексуальных контактов существует множество так называемых «преступлений без жертв», в которых «жертва» ощущает себя таковой лишь в незначительной степени или вообще не ощущает и, следовательно, «криминальность» является не имманентным свойством деяния, а возникает вследствие «навешивания ярлыка» со стороны уголовного закона, доносчиков, органов преследования и т.д. В таких, относительно безобидных, случаях, когда ребенку или подростку объявляют, что он жертва, и он испытывает на себе стигматизирующую реакцию со стороны своего окружения и органов социального контроля, это может иметь для него более серьезные последствия, чем само по себе сексуальное посягательство).

По мнению других авторов, опасность вторичной виктимизации детей и подростков в уголовных разбирательствах не следует переоценивать. Хотя и эти авторы признают наличие травмирующих моментов, они подчеркивают, что невозможно научно доказать их долговременную вредоносность. Имеющиеся признаки травматизации невозможно непосредственно вывести из влияния уголовного процесса.

По мнению этих авторов, при чутком подходе к потерпевшим уголовные процессы могут играть для них даже позитивную, облегчающую роль. Они должны возвращать потерпевшим контроль, что в идеале должно прекращать травматизацию.

То есть в вопросе вторичной виктимизации детей и подростков в результате уголовных разбирательств картина не отличается принципиально от таковой в вопросе их первичной виктимизации в результате самих деяний. Мнения расходятся, порой весьма значительно.

Однозначный выбор в пользу той или иной точки зрения невозможно сделать ввиду отсутствия надежных научных данных.

Помимо всего прочего, доказательство причинности между уголовным разбирательством и наблюдаемыми признаками травмы существенно затрудняется возможным взаимодействием между различными обстоятельствами и факторами, способствующими травматизации. И здесь могут иметь значение, например, специфика жизненной ситуации потерпевшего, его субъективное восприятие и акцентуация, структура личности и вытекающий из нее возможный негативный стиль реагирования на трудности или уровень его социальной поддержки, имеющий потенциально существенное значение для субъективной переработки судебного опыта.

К тому же доказательство причинности между уголовным разбирательством и травмой невозможно провести, не ответив на вопрос, насколько наблюдаемые признаки травмы вызваны самим деянием.

Чтобы иметь возможность лучше оценивать вредоносность уголовных разбирательств для несовершеннолетних потерпевших, представляется необходимым более подробно рассмотреть возникающие в их процессе возможные травмирующие ситуации.

По мнению ученых и практиков, главным образом, следующие обстоятельства и факторы травмируют потерпевших (это применимо и к подросткам, дающим показания в делах по ст. 182):

- многократные допросы
- медицинские и психологические экспертизы
- продолжительность разбирательства
- очная ставка с обвиняемым
- стратегии защиты
- атмосфера суда

При наличии достаточных подозрений на совершение преступления, в том числе рассматриваемого нами типа, следственные органы имеют принципиальную обязанность проводить расследование (так называемый «принцип законности»; который, однако, конкурирует с «принципом целесообразности», отраженным, в частности, в ч. 3 ст. 182 - прим. перев.).

Такое расследование, как правило, требует содействия со стороны несовершеннолетнего потерпевшего, поскольку деяния подобного рода совершаются обычно в приватной обстановке и только подозреваемому и потерпевшему известно, что на самом деле произошло. Дети и подростки в таких ситуациях в первую очередь играют роль свидетелей. Если при этом подозреваемый делает лишь частичное признание, полностью отрицает обвинение или пользуется своим правом сохранять молчание, бремя доказывания целиком ложится на плечи потерпевшего. Потерпевший всегда обязан давать показания, за исключением тех случаев, когда он имеет право отказа согласно ст. 52 УПК.

Обычно сначала обстоятельства дела выясняет полиция, которая подробно опрашивает потерпевшего. Далее следствие ведет прокуратура, которая, как и следственный судья, может иметь к нему дополнительные вопросы или желать составить себе о нем личное впечатление, что может означать для потерпевшего многократные допросы уже на стадии предварительного следствия, на которых он вынужден раз за разом подробно описывать пережитое, нередко от начала до конца. Затем это может продолжаться на стадии суда, где ребенок или подросток вновь выступает в роли свидетеля и событие преступления заново реконструируется во всей его полноте. При допросах потерпевших именно по ст. 182 у них стараются выяснить, прежде всего, следующие обстоятельства: вид, объем и продолжительность сексуального контакта, объективное поведение подозреваемого и потерпевшего во время расследуемых событий, возможно, вытекающую из него субъективную направленность их воли; для оценки «зрелости» подростка интересуются уровнем его психического и интеллектуального развития, опытом предшествующей жизни и в особенности сексуальным опытом. Травмирующим фактором для подростка при этом может быть то, что его неоднократно компрометирующим образом расспрашивают о самых интимных подробностях как совершенного деяния, так и его собственной личности, причем «пережитые события вновь и вновь воскрешаются в памяти, будучи аффективно окрашенными» (Groffmann, 1962). Подросток может воспринимать повторяющиеся допросы и как проявление недоверия к нему самому, у него может развиться тягостное ощущение, что он вынужден защищаться. Как один из факторов, усугубляющих травму, рассматривается и то обстоятельство, что на протяжении разбирательства одного и того же потерпевшего допрашивают разные лица, незнакомые и чужие для него, к которым он вынужден каждый раз заново привыкать и которые к тому же нередко недостаточно опытны и квалифицированны для такого рода чувствительных задач.

В целях вещественного подкрепления доказательной базы может потребоваться физический осмотр потерпевшего «по горячим следам». Согласно ст. 81c УПК, потерпевший (как и любой свидетель) может быть подвергнут принудительному личному обыску, в который входит осмотр «естественных отверстий, внутреннюю поверхность которых можно увидеть без помощи врача». Такой вид «обследования» наиболее часто воспринимается потерпевшими как болезненный и тягостный, а следовательно, травматично сказывается на их психике.

В случае сомнений в достоверности показаний ребенка или подростка и особенно для определения его «неспособности к сексуальному самоопределению» (в делах по ст. 182 ч. 2) могут потребоваться обременительные психологические экспертизы, из которых он в первом случае узнаёт, что ему не доверяют, а во втором ему может быть объявлено, что он является «официально незрелым».

Большая длительность уголовного разбирательства также считается виктимизирующим фактором.

Между моментом совершения сексуального преступления и тем моментом, когда в результате доноса или каким-либо иным образом о нем становится известно правоохранительным органам, нередко проходит немалый промежуток времени. Далее проводится дознание или предварительное следствие, которое, как правило, затягивается надолго, как и последующий судебный процесс. Это обусловлено природой многих сексуальных преступлений, при которых доказать вину сложнее, чем при других видах преступлений. В таких ситуациях могут быть необходимы интенсивные допросы не только обвиняемого/подсудимого и потерпевшего, но и других вероятных свидетелей, как то: родителей, братьев, сестер, сотрудников местного управления по делам молодежи (орган попечения о несовершеннолетних в ФРГ - прим. перев.), учителей, друзей или соседей подростка, у которых в первую очередь можно навести справки о его личности, уровне духовно-психического развития, предшествующем жизненном опыте и конкретной жизненной ситуации, а также иных свидетелей, которые могут дать показания против или в пользу обвиняемого/подсудимого, а именно: супругов, друзей, соседей и т.п. Уже на этапе дознания могут потребоваться медицинские и психологические экспертизы, требующие значительных временных затрат.

В результате всего этого между доносом и началом судебного процесса проходят месяцы, а иногда и годы.

При этом отмечается, что и те разбирательства, которые так и не доходят до суда, иногда длятся так же долго, как те, что завершаются судебными процессами.

К тому же затягиванию разбирательства способствуют частые прерывания судебных заседаний, их перенесение на более поздние сроки и обжалование действий судьи.

Большая длительность разбирательства и связанная с ней неуверенность потерпевшего, должен ли он еще давать показания, рассматривается как важный травмирующий фактор. Ребенок или подросток не может «обрести покой»: у многих потерпевших перед дачей показаний отмечаются сильный стресс и страх, в результате чего они не способны оптимально перерабатывать пережитые события в когнитивном и эмоциональном плане, и их эмоциональная стабилизация занимает более длительное время, чем у тех потерпевших, которым более не предстоит давать показания или вообще участвовать в уголовном разбирательстве.

Почти всегда как фактор травмы для потерпевшего ребенка или подростка рассматривается возможность его неоднократных встреч с обвиняемым или подсудимым в течение разбирательства, будь то очные ставки, случайные встречи в здании суда или присутствие на судебных допросах.

Не редки случаи, когда потерпевший вынужден разрываться между сохраняющимися у него чувствами верности или симпатии к обвиняемому и навязанной ему ролью главного свидетеля обвинения. В такой ситуации у потерпевшего возникают тягостные чувства стыда и вины, а также страх потерять расположение обвиняемого или подвергнуться репрессиям с его стороны.

В высшей степени травматичной для потерпевшего может оказаться стратегия стороны защиты. То обстоятельство, что позиция стороны обвинения в делах о сексуальных преступлениях, как правило, слаба, толкает сторону защиты на то, чтобы ставить под сомнение достоверность показаний несовершеннолетнего потерпевшего. В таких случаях страх потерпевшего, что ему не поверят, подтверждается, после чего его еще и подвергают тягостной процедуре психологического освидетельствования.

В случае полного отрицания обвиняемым события преступления сторона защиты может выдвинуть тягостное для потерпевшего контробвинение в попытке оклеветать ни в чем не повинного человека.

В случае частичного признания обвиняемого сторона защиты обычно пытается доказать ту или иную степень «совиновности» потерпевшего. В делах по ст. 182 следует считаться с тем, что личность, образ жизни и сексуальный опыт подростка будут компрометирующим образом «разбираться по косточкам» и его будут «упрекать» в как можно более активном и «инициативном» участии в инкриминируемых действиях.

Главной целью стороны защиты при этом будет доказать особую зрелость и опытность подростка в сексуальной сфере и незначительность вины подсудимого, обусловленную особенностями поведения потерпевшего (инициативой, провокацией с его стороны); сторону защиты на это толкает, в первую очередь, возможность освобождать виновных от ответственности, предусмотренная ч. 4 ст. 182. Это может приводить к «обмену ролями» между подсудимым и потерпевшим, при котором у потерпевшего возникает ощущение, что он сам находится на скамье подсудимых, будучи «совратителем», а подсудимый выступает в роли «совращенного», которого обвинили в сексуальном злоупотреблении ни за что ни про что.

В такой ситуации, помимо возможных чувств сомнения в самом себе, стыда и вины, серьезнейшим фактором, усугубляющим травму, могут оказаться страхи подростка перед упреками и репрессиями со стороны его же собственного социального окружения.

Потерпевших может травмировать и атмосфера суда. Сам по себе архитектурный облик здания суда, призванный символизировать достоинство судебной власти, «создает пространственную и социальную дистанцию, образ превосходства и подчинения», что может вызывать в потерпевших страх или робость. К тому же у потерпевшего может возникнуть чувство покинутости, когда он дает показания, сидя в центре зала суда, окруженный участниками процесса, подчеркивающими его официальный и формальный характер своими облачением и речью. Чувство страха и неловкости может серьезно усугубляться, если на открытом заседании присутствуют зрители и слушатели, которые ребенку или подростку не знакомы и чья роль ему поначалу неведома.

Из всего этого следует сделать вывод, что дети и подростки в уголовных разбирательствах по делам о сексуальных преступлениях вообще и подростки в разбирательствах по ст. 182 в частности сталкиваются со множеством неблагоприятных обстоятельств и факторов, тягостных для них в эмоциональном плане и могущих травмировать их психику. Даже несмотря на то, что отсутствие надежных научных данных не позволяет верифицировать вторичную виктимизацию несовершеннолетних потерпевших в уголовных разбирательствах, следует считаться с ее высокой вероятностью.

Эта вероятность создает серьезную криминально-политическую проблему, во всяком случае до тех пор, пока нет доказательств обратного или возможность вторичной виктимизации не устранена полностью путем последовательного совершенствования и применения мер процессуальной защиты потерпевших. Такое устранение, однако, по-прежнему находится в неудовлетворительных, конфликтных отношениях с целью установления истины и правовым положением обвиняемых и подсудимых в уголовных делах. Хотя принцип соблюдения человеческого достоинства влечет за собой обязанность представителей формального социального контроля «поддерживать баланс между этими конкурирующими между собой в нормативной плоскости целями» (Kirchhoff, 1994), в реальной практике уголовной юстиции эта обязанность соблюдается все еще недостаточно полно либо не соблюдается вовсе.

Несмотря на то, что многие практические работники признают возможность вторичной виктимизации несовершеннолетних потерпевших в уголовных разбирательствах и относительно часто применяют меры их процессуальной защиты (например объявление процесса закрытым согласно ст.ст. 171b, 172 п. 4 Закона о судоустройстве или удаление подсудимого из зала суда на время допроса потерпевшего согласно ст. 247 УПК), по некоторым данным (Volbert/Erdmann, 1996), немалая доля судей и прокуроров (10,4%) никогда не применяет этих мер.

Впрочем, защита потерпевших вообще оставляет желать много лучшего (Kirchhoff, 1998; Hussels, 1995).

Таким образом, противореча самой себе, ст. 182, чья цель - защита несовершеннолетних, зачастую оттирает защиту потерпевших на задний план.

Как пишет Б. Денгер, «уголовная юстиция, чья непосредственная обязанность - своими нормами и практикой обеспечивать охрану сексуального самоопределения детей, не должна доводить эту охрану до абсурда, применяя такие средства и методы, которые снова превращают детей в жертв».

VII. Значение статьи 182 в правоохранительной практике

Для оценки значения ст. 182 в следственной и судебной практике можно обратиться не только к судебной статистике, в которой цифры решений и осуждений по ч. 1 и ч. 2 даются раздельно, но и к полицейской статистике, в которой такое разделение не проводится и дается общее количество зарегистрированных случаев ее предполагаемого нарушения. Полицейская статистика регистрирует выявленные и расследованные преступления и установленных в ходе их расследования подозреваемых. Сравнение численности подозреваемых в нарушении ст. 182 с численностью судебных решений и осуждений по ней не лишено смысла. Подозреваемый, согласно полицейской статистике, - это «любое лицо, которое, по результатам полицейского расследования, дает достаточные основания по меньшей мере для подозрения его в совершении наказуемого деяния». Хотя метод сбора полицейской статистики также не лишен недостатков и вносит свои погрешности, в совокупности с судебной статистикой он позволяет с некоторыми оговорками предполагать структуру фактической преступности.

Согласно судебной статистике, за период с 1995 по 1997 гг. среднегодовые значения решений и осуждений по ч. 1 составили 43 и 31, по ч. 2 - 21 и 16, соответственно.

Среднегодовые значения решений и осуждений по другим видам сексуальных преступлений за тот же период были значительно выше. Например, по делам о «сексуальном злоупотреблении ребенком» (с телесным контактом, ст. 176 ч.ч. 1 - 3) выносилось в среднем по 2092 решений и 1718 осуждений, по делам о «понуждении к действиям сексуального характера» (ст. 178 ч. 1) - по 969 решений и 738 осуждений в год. Прямое сравнение цифр демонстрирует относительную ничтожность судебного значения обеих частей ст. 182.

Аналогичную картину дает и сравнение цифр подозреваемых по полицейской статистике. Значение ст. 182 в практике полицейских расследований также относительно невелико.

За упомянутый период выявлялось в среднем по 788 подозреваемых в нарушении ст. 182 в год, в то время как в нарушении ст. 176 - по 8425, в нарушении ст. 178 - по 3506 подозреваемых в год.

Предположения о фактической преступности на основании этих цифр являются проблематичными ввиду как относительной краткости исследуемого периода (всего 3 года), так и малых значений решений, осуждений и подозреваемых, так как при таких условиях величина статистической погрешности может быть гораздо выше, чем при более высоких исходных цифрах и большей длительности исследуемого периода. Кроме того, необходимо учитывать такие факторы, как виды и интенсивность проведенных следственных действий, загруженность персонала следственных органов, меняющиеся моральные воззрения населения и его готовность доносить и т.п., которые могут вносить в искомую картину фактической преступности значительные статистические искажения.

Учитывая приведенные выше цифры, характеризующие ст.ст. 175/182 с.ф. как высоколатентные (см. Часть первую Гл. IV), и при оценке преступности по ст. 182 н.ф. следует исходить из аналогичной, вероятно, даже еще более высокой латентности.

Отмечавшиеся нами выше значительный возрастной сдвиг и улучшение отношения общества к подростковой сексуальной активности, например, могли оказать решающее влияние на интенсивность дознаний и готовность населения доносить или подавать заявления по ч. 3 ст. 182, с соответствующим ростом латентности, при котором случаи нарушения ст. 182 либо вообще не доходят до сведения правоохранительных органов, либо не выливаются ни в какие следственные действия.

Кроме того, сложности доказывания, вытекающие из самой структуры ст. 182, могут значительно затруднять следственные действия вплоть до их полного срыва, что также повышает латентность, выражающуюся в том, что случаи фактического нарушения не доходят до суда или обвинительного приговора.

Предполагаемый значительный разрыв между фактической и преследуемой преступностью по ст. 182 н.ф. ставит под вопрос ее эффективность и целесообразность, как это было и со ст.ст. 175/182 с.ф. Уголовно-правовая норма, существующая лишь на бумаге, нарушение которой преследуется и наказывается относительно редко, в долговременной перспективе не может восприниматься всерьез, не может иметь достаточного превентивного эффекта.

Наказание по такой статье воспринимается, скорее, как случайность, лишь порождая у наказанных субъективное ощущение, что они - «жертвы правосудия».

VIII. Выводы

Проведенное нами исследование ст. 182 выявило следующие основания утверждать, что, с правовой и криминально-политической точек зрения, криминализация предусмотренных ею деяний нецелесообразна:

- статья содержит множество труднодоказуемых признаков, на практике трудноприменима

- вредоносность наказуемых по статье действий для сексуального развития подростков на основе современных научных исследований доказать невозможно

- статья противоречит действительным установкам, развитию и реалиям жизни основной массы подростков в сексуальной сфере

- статья находится в коллизии с правом подростка на (позитивное) сексуальное самоопределение

- в уголовных разбирательствах по данной статье потерпевшие подростки с высокой вероятностью подвергаются опасности вторичной виктимизации

- значение статьи в судебной практике относительно ничтожно

Из вышеизложенного следует, что ст. 182 не соответствует постулированным стандартам рационального законодательства о сексуальных преступлениях и предположительно должна быть полностью отменена.

Вытекающая из структурных особенностей ст. 182 ее малая практическая применимость требует от правоохранительных органов проведения обширной следственной работы. Труднодоказуемость ее отдельных признаков требует частого привлечения экспертов на стадии как следствия, так и суда, что способствует затягиванию разбирательства. Это обстоятельство входит в противоречие с принципом процессуальной экономии. К тому же в таких условиях доказать как событие преступления, так и вину обвиняемого часто едва ли возможно, что приводит к относительно частому прекращению производства по уголовным делам и оправдательным приговорам, что делает затраты на расследование каждого отдельного случая непропорциональными и мешает всеобъемлющему и эффективному осуществлению карающей функции государства.

Законодатель обосновывал ст. 182 тем, что предусмотренные ею действия могут наносить вред сексуальному развитию подростков.

Однако доказать вредоносность этих действий на основе современных научных данных невозможно; правда, отсутствуют и научно обоснованные доказательства их безвредности, в связи с чем, учитывая высокий ранг охраняемых ст. 182 ценностей, следует признать за законодателем право криминализовать эти действия.

Тем не менее необходимость максимального соблюдения права личности на свободное развитие требует от законодателя доказывать вредоносность этих действий каждый раз, когда появляются результаты соответствующих научных исследований.

Еще одним обоснованием криминализации по ст. 182 была ссылка законодателя на то, что у подростков моложе 16 лет не завершен процесс развития способности к сексуальному самоопределению. В отличие от лиц старше 16 лет, они, по мнению законодателя, в сексуальном взаимодействии со взрослыми не полностью способны к принятию самостоятельных решений; в случаях, предусмотренных ч. 1, эта недостаточная «зрелость» должна проявляться в том, что подросток легко поддается манипуляции при помощи вознаграждения или не справляется со стесненным положением, а в случаях, предусмотренных ч. 2, - в том, что старший партнер легко может его «ошеломить» и захватить над ним господство. Однако такой недостаток развития у подростков моложе 16 лет, требующий особой защиты по сравнению с лицами старше 16 лет, доказать невозможно. Наоборот, мы показали значительную акселерацию развития сегодняшних подростков, сопровождающуюся ростом их опытности и автономии в сексуальной сфере. За подавляющим большинством подростков следует признать несомненную способность к формированию юридически значимой воли. Противоположная оценка законодателя не отвечает правде жизни и ущемляет право подростка на самоопределение.

Еще два важных, с точки зрения криминальной политики, обстоятельства, делающие сохранение ст. 182 нежелательным, - невозможность исключить, а следовательно, необходимость принимать всерьез опасность вторичной виктимизации подростков-потерпевших в делах по ней, а также ее относительно ничтожное значение в судебной практике.

Полностью отменить ст. 182 - не означает поступиться какими-либо важными интересами всеобъемлющей и эффективной защиты несовершеннолетних. И без ст. 182 действующий УК защищает подростков от сексуальных злоупотреблений.

Чтобы отмена была не просто отменой, а реформой с целостной концепцией, в которой нет места изолированным решениям, не соответствующим существу дела или системе уголовного права, остальные статьи УК, защищающие несовершеннолетних, должны быть пересмотрены с целью устранения возможных пробелов.

Ст. 176 защищает молодых людей в возрасте до 14 лет от любых сексуальных контактов. Их «незрелость» неопровержимо постулируется законом. Хотя эта неопровержимость оспаривается некоторыми теоретиками, тем не менее данная возрастная граница является оправданной, со сравнительно-правоведческой точки зрения, поэтому ее следует сохранить.

Ст. 182 служит дополнением к ст. 176 - «запасной» статьей, которая может применяться, когда подозреваемые в нарушении ст. 176 заблуждаются относительно возраста потерпевших; однако одно лишь это не может служить оправданием для сохранения ст. 182. В связи с этим следует подумать о том, чтобы неосторожное заблуждение не исключало наказания по ст. 176 («неосторожное» заблуждение - это «не знал, но мог (и должен был) знать», а «добросовестное» - «не знал и не мог знать»; в действующей редакции УК ФРГ и большинства европейских стран оба вида заблуждения исключают наказание по ст.ст. 176, 182 и подобным - прим. перев.).

Кроме того, ст.ст. 174-174c, 177, 179, 180 защищают подростков и особо уязвимых лиц как от серьезных случаев сексуального насилия и угроз, так и от сексуального использования и эксплуатации.

Мотивом и главной целью законотворческой деятельности должно быть удовлетворение вновь и вновь выдвигаемых требований, направленных на улучшения в этой области, в которой речь идет о самых грубых посягательствах на сексуальное самоопределение, а подростки подвергаются несомненной опасности травм.

Внесенная новой формулировкой ст. 182 новая криминализация, в которой не было и нет никакой обоснованной потребности, не может служить защите несовершеннолетних; вместо этого она лишь создает неприемлемые внутрисистемные противоречия в законодательстве о сексуальных преступлениях, как например смешение насильственной преступности с ненасильственными, добровольными сексуальными контактами (это смешение особенно ярко проявилось в ст. 66 ч. 3 УК, введенной Законом о борьбе с сексуальными и иными опасными преступлениями от 26.01.1998 г.; она предусматривает облегченное применение превентивного заключения [Sicherungsverwahrung - помещение под стражу на неопределенное время после отбытия наказания, назначенного судом, фактически пожизненное заключение; в ФРГ применяется к «особо опасным рецидивистам» специальным постановлением суда - прим. перев.] к нарушителям ст. 182, которая идет в ней одним списком с «особо тяжкими»).

Охрана ненарушенного сексуального развития включает в себя обеспечение для подростков возможности свободного от репрессий накопления сексуального опыта, в котором уголовное право, будучи ultima ratio, должно применяться только тогда, когда более мягкие меры превенции исчерпаны и не привели к успеху.

Поэтому, чтобы оберегать подростков от сексуальных опасностей, например от вовлечения в проституцию и связанной с ней «сексуальной безнадзорности», в первую очередь следует подумать о совершенствовании педагогической работы и об улучшении просвещения со стороны родителей, школ, управлений по делам молодежи и т.п. К тому же подросткам из «групп риска» требуется усиленное внимание со стороны общества, которое должно делать все возможное для их интеграции, оказывать им больше консультативно-психологической помощи и материальной поддержки через более интенсивную социальную работу.

Такие меры направлены на устранение первопричин сексуальных опасностей и потому, как правило, более эффективны, чем уголовное наказание отдельных лиц. К тому же криминализация, не сопровождающаяся профилактическими мерами, создает опасность возникновения субкультур, в которых «девиантная сексуальность» зачастую может удовлетворяться без особых препятствий и безнаказанно (Lautmann, 1980; Steinmeister, 1993).


Библиография и приложения

Интересные факты вокруг ст. 182


Оглавление

Введение

Часть первая
Причины реформы

I. Эволюция статей 175, 182 - от Имперского УК 1871 г. до наших дней
1. Статья 175
2. Статья 182 старой формулировки
II. Нравственность и мораль в уголовном праве
III. Обоснования статей 175 и 182 старой формулировки
1. Статья 175
2. Статья 182 старой формулировки
IV. Значение статей 175 и 182 старой формулировки в правоохранительной практике
V. Резюме

Часть вторая
Новая норма статьи 182

I. История возникновения
1. Законодательные инициативы в период до Договора об объединении Германии от 31 августа 1990 г.
1.1. Законопроект фракции Зеленых от 4 февраля 1985 г.
1.2. Законопроекты фракции Зеленых от 9 марта и 7 сентября 1989 г.
1.3. Законопроект Вольного ганзейского города Гамбурга от 7 мая 1990 г.
2. Договор об объединении Германии от 31 августа 1990 г. и его последствия
3. Развитие событий после объединения Германии
3.1. Законопроект группы ПДС/Левые от 26 июня 1991 г.
3.2. Законопроект Федерального министерства юстиции от 21 октября 1991 г.
3.3. Законопроект депутата Кристины Шенк и группы Союз 90/Зеленые от 20 декабря 1991 г.
3.4. Законопроект Бундесрата
3.5. Законопроект федерального правительства
4. Рассмотрение в Бундестаге
5. Окончательное голосование
6. Двадцать девятый закон о поправках к уголовному законодательству от 31 мая 1994 г.
7. Резюме
II. Доктринальный анализ
1. Охраняемая ценность
1.1. О значении правовой ценности «сексуальное самоопределение»
1.2. О значении правовой ценности «ненарушенное сексуальное развитие»
2. Характер деликта
2.1. Предварительное замечание
2.2. Законодательный замысел
3. Круг охраняемых лиц
4. Круг ответственных лиц
5. Сексуальное «злоупотребление»
6. Действия сексуального характера
7. Преступные действия по ст. 182 ч. 1 п. 1
7.1. Первая альтернатива - «использование стесненного положения»
7.2. Вторая альтернатива - «за вознаграждение»
8. Ст. 182 ч. 1 п. 2
9. Ст. 182 ч. 2
10. Субъективная сторона преступления
11. Наказуемость покушения
12. Соучастие
13. Наказание, определение размера наказания
14. Заявление (жалоба) по ст. 182 ч. 3
15. Освобождение от ответственности согласно ст. 182 ч. 4
16. Конкуренции
17. Резюме

Часть третья
Целесообразность криминализации сексуального злоупотребления подростком

I. Предварительное замечание
II. Вредоносность действий, наказуемых по ст. 182, для подростков
1. Точка зрения законодателя
2. Ответы экспертов
3. Новые оценки с позиций науки
3.1. Определения сексуального злоупотребления
3.1.1. Узкие определения
3.1.2. Широкие определения
3.1.3. Социальные определения
3.1.4. Феминистские определения
3.1.5. Определения психологии развития
3.1.6. Клинические определения
3.1.7. Промежуточные выводы
3.2. Последствия сексуального злоупотребления
3.3. Условия наступления вредных последствий
3.4. Резюме
4. Выводы
III. In dubio pro libertate
IV. Подростковая сексуальность сегодня - развитие, установки, модели поведения
1. Предварительное замечание
2. Пубертат
3. Время приобретения, виды и объем сексуального опыта
4. Сексуальная осведомленность
5. Выводы
V. Позитивное сексуальное самоопределение подростка
1. Недействительность воли ребенка (подростка)
2. Диспаритет сил ребенка (подростка) и взрослого
3. Диспаритет желаний
4. Позиция автора диссертации
VI. Вторичная виктимизация
VII. Значение статьи 182 в правоохранительной практике
VIII. Выводы
Библиография и приложения
Интересные факты вокруг ст. 182 (от переводчика)